民事诉讼非法证据的排除（下篇）论文.docVIP

　　民事诉讼非法证据的排除（下篇）论文 .freelan诉美国一案中，控方提出通过监听并偷录的共同被告人甲与他人谈话的录音带作为证据，指控共同被告人乙的犯罪，乙以该证据是非法证据为理由请求排除，遭到联邦最高法院的拒绝。参见林辉煌：《论证据排除--美国法之理论与实务》，台湾元照出版公司2003年版、第173页以下。 意卡佩莱蒂等：《当事人基本程序保障权与未来的民事诉讼》，徐昕译，法律出版社2000年版，第56页。 骆永家等：《法院的诉讼指挥权和当事人的声明权、异议权》，载台湾民事诉讼法研究基金会编：《民事诉讼法之研讨（七）》，第357页。 四川省崇州市法院审理的一起离婚案件便是于此典型的例证。在该案中，丈夫提起离婚诉讼，妻子明知丈夫在外与他人有不正当关系，但苦于没有证据。为了向法庭提交证明丈夫对婚姻破裂有过错的证据，妻子率人强行闯入第三者租住的房屋，并拍摄了丈夫与第三者的裸照，然后将它们作为证据提交给法庭。这一取证行为，不能说不违法，但丈夫在诉讼中非但没有要求法院排除这一证据，而且对照片中的事实做出了承认。尽管第三者在事发的第二天就以侵害名誉权为由把妻子告上法院，法院并没有把照片作为非法证据排除。法院在判决离婚的同时，判决原告赔偿被告精神损害赔偿金3000元。参见王鑫等：《“捉奸”惹出名誉权官司》，《人民法院报》2005年8月24日第4版。 参见陈永生：《非法证据排除规则的举证责任》，《现代法学》2001年第6期。此外，陈瑞华教授认为双方当事人都应当提供证据，但证明责任仍然由控诉方承担。他指出：申请排除的辩护方需要提出证据证明非法证据的存在以及排除该证据的必要性。但是，这种证明并不需要达到最高的证明标准，而只需证明具有高度的可能性即可。辩护方一旦证明到这一程度，检控方就需要证明该证据不属于非法证据，也不属于需要排除的非法证据。对此检控方则需要证明到最高的证明标准。参见陈瑞华：《刑诉中非法证据排除问题研究》，《法学》2003年第6期。 待证事实分类说亦是分配证明责任的现代学说，该说有其一定的道理，但由于存在不少难以自圆其说之处，尚未能成为分配证明责任的主流学说。关于该学说的详细分析，参见骆永家：《民事举证责任论》，台湾商务印书馆1972年版，第72页以下。 对此问题的另一种观点是证明责任应由提出证据的一方当事人承担，理由是提出方是为履行其证明责任而提供证据的，所以理所当然要由提出方对证据是通过合法途径或方式取得的予以举证证明。并且，从证明的难度看，也是请求排除方证明的难度大。参见陈佳明、相庆梅：《民事非法证据排除问题初探——兼评〈关于民事诉讼证据的若干规定〉第68条》，《现代法学》2004年第2期。 德罗森贝克：《证明责任论》，庄敬华译，中国法制出版社2002年版，第104页。 同上书，第113页。 关于这些学说的详细说明，请参见王甲乙等：《民事诉讼法新论》，1981年版，三民书局经销，第371页以下。 在德国、日本以及我国台湾等地区，尽管法律要件分类说这一传统的分配证明责任的学说受到一些学者的质疑，并不断有新的学说提出，但司法实务部门基本上都还是采用此传统学说来分配证明责任。如我国澳门地区民法典第335条关于证明责任分配的规定，活脱脱的便是法律要件分类说的翻版。 德普维庭：《理代证明责任问题》，吴越译，法律出版社2000年版，第35页。 英朱克曼主编：《危机中的民事司法》，傅郁林等译，中国政法大学出版社2005年版，第4页。 德高尔：《民事诉讼目的问题》，载德施蒂尔纳编：《德国民事诉讼法学文萃》，赵秀举译，中国政法大学出版社2005年版，第37页。 优势证据的证明标准是英美法系国家民事诉讼通常使用的证明标准，根据这一证明标准，一方当事人提供证据的证明力只要稍稍超过另一方证据的证明力，形象地说，即便只是51％：49％，仅有2％的优势，法官也可以依据优势证据对事实做出认定。 《民事证据规定》第73条第1款规定：“双方当事人对同一事实分别举出相反的证据，但都没有足够的依据否定对方证据的，人民法院应当结合案件情况，判断一方提供证据的证明力是否明显大于另一方提供证据的证明力，并对证明力较大的证据予以确认。”这是有关证明标准的规定，其中的“明显大于”即是较高程度的盖然性的证明标准，如果不得不借用比例来说明的话，应是80％：20％。这一标准低于刑事诉讼中的排除合理怀疑标准，高于优势证据的证明标准。 美国证据法中有大量关于证据能力和证据排除的规定，通过这些规定使得法官在诉讼中可以预先排除一部分虽然可能对案件事实有证明作用，但却有可能误导陪审团的证据。不过，非法证据的排除却并非由证据法所规定，而是以美国联邦最高法院在刑事诉讼中创立的证据规则为根据，它不同于一般的证据排除，服务于不同的