民事责任归责原则新论（上）论文.docVIP

　　民事责任归责原则新论（上）论文 .freelally Dangerous Activities）情形,侵权行为人在既不存在故意（Intent）也不存在过失（Negligence）的情况下需要承担责任,这种责任常常被称为无过错责任（Liability ate cause）、原告自身行为（Plaintiff’sactivity）以及不可抗力行为（Act of God）等。22对于严格责任与主观过错的关系,美国明尼苏达州最高法院在1939年的一项判决中指出,被告在没有构成履行不能的情形下违约是恶意的,没有善意可言,因此该判决鲜明地判决被告构成恶意和故意违约,所以严格责任与主观过错的关系仍是明显的。23 由此可以看出,严格责任的概念使用在英美法国家虽然也比较混乱,但从其通用名称及抗辩事由上看,其应当是与过错责任相比较而存在的,其并非不存在免责,只是其免责事由只限于不可抗力和受害人过错,行为人不得以不存在过错进行抗辩。与此不同,无过错责任下不存在不可抗力的抗辩,因为不可抗力从主观上正是说明行为人无过错,而仍然归责即是一种无过错责任配置和负担,这一点下面将会重点论述。正如有的学者所指出的:“奉行严格责任原则并不妨碍以过错作为归责事由,甚至可以说,严格责任只是立法技术上的结构,它本身就包含着过错的含义。”24这应当是对严格责任最为准确和客观的理解。综上,严格责任与无过错责任、绝对责任均不同,严格责任应当是“严格的过错责任”。 2.不可抗力免责与过错。对于我国侵权和违约责任而言,构成免责事由的外来原因,主要即是不可抗力。不可抗力是减轻或者免除当事人民事责任的一般性抗辩事由,它既为免责而设,也为归责而定。但对于不可抗力的界定、不可抗力属于客观抗辩还是主观抗辩及其与过错的关系等,学界认识并不一致。 不可抗力的概念主要有主观说、客观说及折中说。不同的界定直接决定了不可抗力是客观抗辩还是主观抗辩。主观说认为,应以被告的预见能力和抗御能力作为判断的标准,如果被告已尽了最大注意仍然不能防止损害结果的发生,即认定为不可抗力；依照客观说,不可抗力是客观的,是一种自然的不可避免的必然性,不可抗力的实质要素是外部的,量的要素须为重大而且显著；而折中说则既承认不可抗力是一种客观的外部要素,也强调当事人以极大的注意不能预见,以最大的努力不能避免和克服。根据我国《民法通则》和《合同法》的规定,不可抗力是行为人不能预见、不能避免并不能克服的客观情况。学界通说认为此规定在理论渊源上属于折中说。25所以,不可抗力既需要从客观角度认识,也需要从主观角度辨析。 对于不可抗力免责是属于主观抗辩还是客观抗辩,目前学者观点往往脱离我国对不可抗力的界定。如有学者认为不可抗力属于外来原因抗辩,是一种缺乏因果关系的抗辩。26这种观点显然偏离了折中说,而转采了客观说。从主观角度,不可抗力的存在说明当事人对行为的发生不能预见、避免与克服,从而不具有可归责性（主观过错）。不可抗力之所以构成免责事由,就是因为不可抗力是当事人无过错的客观事件。因而,不可抗力是确定当事人无过错的限度,即对因不可抗力发生的违约或侵权,法律上推定当事人无过错,对不可抗力以外的任何违约或侵权事由,除法律另有规定或者当事人有特别约定以外,法律上均认为是当事人能够预见、能够避免并能够克服的原因,因而对发生的任何违约或侵权行为,法律均认为当事人有过错,并应当承担民事责任。英美合同法中虽然没有“不可抗力”的制度,却有与之相似的履行不能制度。履行不能是美国法中免除当事人合同义务的一项制度,其构成要件有两个:首先,在客观上这一履行已变得“极难实施”（Highly impracticable）；其次,在主观上导致履行不能的事件是当事人在订立合同时无法预料的（Unpredictable）,如果其能够预见他们就不会订立这个合同。显然,美国合同法主要是从主观角度对与不可抗力相类似的履行不能制度加以界定的。27所以,基于我国折中说的立场,不可抗力应当从主观和客观两个角度加以审视。无论是过错责任还是严格责任,都可分别从因果关系和可归责性（主观过错）两个角度进行分析。不可抗力之所以免责,一是由于行为人不具有过错,二是因为因果关系的中断或缺乏。 不可抗力作为法律确认的推定当事人无过错的统一界限和标准,既适用于违约责任,也适用于侵权责任,但对于不可抗力的证明责任是由违约方或侵权行为人承担的。由此,学者认为这种只存在不可抗力抗辩,而不能以自己没有过错主张免责的情形构成严格责任。由于其观点建立在将严格责任与无过错责任相等同的前提之上,其结论是错误的。实际上,仅存在不可抗力免责的情形下并不属于无过错责任,而仍然是一种过错责任,只不过是一种特殊的过错责任,是无法定免责条件的过错推定,其较之既存在不可抗力免责事由又存在“行为人证明自身没有过错”的其