合同的保全的.pptVIP

;;一、总论——制度存在的意义 （一）债权人代位权的功能 1．责任财产保全说 一般指通过行使债务人的权利（不一定非得是请求权，还可以是抗辩权，形成权等），保全债务人的责任财产。 ——注意：这只是一种理解。 2．特定债权保全说 债权人代位权的目的是为了保全某一个债权人的特定债权。 事 例：S是一家生产手机的跨国公司，在中国拥有一项基础专利权。S将该专利在中国的独家实施许可给了国内一厂商G。G开始生产不久，就发现A也在大量生产经营含有该专利的产品，给G的经营带来了极大的困难。而S只管向G收取许可费，对此熟视无睹。由于债权的相对性，G不能对A主张自己的独家被许可权受到了侵害。 为了保全特定的债权——独家专利许可使用权，对S最好的救济办法，就是代位行使S的禁止侵害请求权和损害赔偿请求权。 ;3．债权的回收功能 （1）强制执行的手法 需要G对S的债务名义——例如判决书、仲裁书等 （2）债权人代位的手法 不需要G对S的债务名义，方便。但前提是要承认代位制度的回收机能。对入库规则的否定。 （二）评价 1．保全责任财产制度说 （1）存在的意义——为了全体债权人的利益保全责任财产 （2）要件——无资力 （a）保全责任财产的必要性 （b）使对债务人财产管理的介入正当化的理由 （3）代位的效果 否定债权回收功能说——要求入库（入债务人责任财产的仓库）;2．肯定债权回收功能说 （1）不要求无资力要件 （a）介入的正当性 （b）与债务人有资力情形的失衡 （2）问题点 这样一来，强制执行制度就没有意义了 3．最高法院的立场 最高法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》20条规定： “债权人向次债务人提起的代位权诉讼经人民法院审理后认定代位权成立的，由次债务人向债权人履行清偿义务，债权人与债务人、债务人与次债务人之间相应的债权债务关系即予消灭”。;二、 要 件 （一）债权人一方的要件 1．被保全债权 （1）被保全债权的存在 事 例 由于与养子G的关系日渐不好，S不想让G继承自己所有的土地甲。于是，他将土地伪装转让给亲戚A，并完成了登记名义的变更。对此，G代位S主张S、A间的转让无效，要求涂消对A的移转登记。 （2）被保全债权的存在时期 问题是在G对S的债权（被保全债权）发生之后才发生S对A的债权的情形，G可否行使代位权？ 事 例 从去年4月起，建筑公司S一直拖欠钢铁公司G货款100万元。今年1月，S承揽了学校A的食堂工程，建设费为75万元。 2．被保全债权（G → S）的履行期到来 （1）原则——必须到来 （2）例外——保存行为 例如，当S → A的债权快要因时效而消灭时，G → S的债权即使没有到期，也可以代位。;（二）债务人一方的要件 1．债务人没有资力——存在争议，如前述 2．债务人不行使权利 （1）代位的权利 （a）有利于保全责任财产的权利 （甲）请求权 （乙）形成权，如撤销权和解除权 （b）一身专属的权利除外：基于扶养关系、抚养关系、赡养关系、继承关系产生的给付请求权和劳动报酬、退休金、抚恤金、安置费、人寿保险、人身（精神）伤害赔偿请求权等不能代位（司法解释12条） （2）不行使权利 （a）S不行使权利的情形——没有问题 （b）S行使权利的情形： 问题是：行使了权利，但行使不力？例如，因为举证不当，导致一审败诉。 （b）G的应对办法（日本） 只要S在行使权利，那么不论行使的方法结果如何，都不能代位;三、代位的效果 （一）债权人代位权的发生 1．代位权的主体——债权人 债权人G以自己的名义行使 2．代位权的内容 （1）代位行使的对象——债务人S的权利 （2）第三人的抗辩——也可以对G主张，因为G代位行使的是S的权利 （3）代位行使的方法 我国：诉讼；日本：G的债权未到履行期时，需要通过诉讼，其他的则不需要 （4）代位行使的范围 （a）无限定说——既然是为了全体债权人的利益，就不应当限定 （b）限定说——只能在G的债权额的限度内行使（合同法73条2款，合同法司法解释（一）21条、22条1款）;（二）代位权的行使 1．必须通过法院 2．诉讼当事人 （1）原告——债权人 如果有两个以上的债权人对同一次债务人提起代位诉讼，可以合并审理（合同法司法解释（一）16条2款）。 （2）被告——次债务人 当然，次债务人对债务人的抗辩，可以对债权人主张（司法解释（一）18条1款）。 （3）债务人的地位 如果债权人没有将债务人列为第三人，法院可以追加债务人为第三人（合同法司法解释（一）16条1款）。 ;（三）代位的效果 这里的问题是：①代位行使对债务人S的处分权的影响 ②效果的归属（实体法和诉讼法两方面） 1．对债务人S的处分权的影响 G已经向法院提起诉讼后，S能否