法律理念在现代理中的体现和作用.docVIP

法律理念在现代管理中的体现和作用 这是我准备的讲座内容，欢迎有兴趣的朋友一起探讨。 一、 法律与管理的几个基本概念 ??法律，涉及的最基本概念就是当事方的地位和身份，而法律地位则决定了当事方的权利和义务。 ??说到管理，我们可能首先会想到权力（为了避免与权利的混淆，以下我们均称权势）。 ??权利和权势，是经常被人混淆的词汇，即使许多法律专业人士也有时会混淆这两个词汇。但是在英文中却是两个完全不同的字，权利是right，权势是power。 权利，据说是晚清时美国传教士丁韪良在翻译《万国公法》时，首次将right译为权利，这从一个侧面说明权利是一个西来词汇。而权势，显然是我们自古以来就很熟悉的词汇。 二、 法家的“法治 今天在中国无论谈法律还是谈管理，都绕不过影响中国两千多年的法家思想。 法、势、术，是法家思想的集大成，其中的“法”，主要指刑罚德赏，和现代社会的法律有很大区别，“势”，就是权势，“术”则是一种类似现代管理的早熟的方法和策略。 “「形名參同」是申不害發明的行政管理方法。申不害研究報告認為，君主的個人能力是絕對有限度的，那對於臣下就必須施行較客觀方式來衡量其執政成效，由官員先行向上進行任務預算申報「名」，再以其完成的限期實際成績「形」，進行二者間的差異分析「參同」，來做為對官員的成效考核。”（来自网络）在现代管理中，“名”可以看成权限，“形”可以看成职责即权利和义务，“参同”即权利和义务的实现和完成情况，也是权限的实现。可见“术”确是早熟的管理手段和策略。 “術者，因任而授官，循名而責實，操殺生之柄，課群臣之能者也，此人主之所執也。法者，憲令著於官府，賞罰必於民心，賞存乎慎法，而罰加乎姦令者也，此人臣之所師也。君無術則弊於上，臣無法則亂於下，此不可一無，皆帝王之具也。”（《韓非子》）法家主张以“法治”代替“德治”，但这里的“法治”是统治手段，与现代文明的“法治”有很大差异。 无论是“法”还是“术”，都是统治者的工具，是实现“势”（权势）的手段。我们不能以今天的眼光来评价古人和古代思想，法家思想能够影响中国两千多年的国家治理，直到今天都仍然有影响力，其中一定有它的道理。 以今天的眼光，我认为法家思想有两个弊端，一是将“公”与“私”绝对对立——“民弱国强，国强民弱，故有道之国，务在弱民”（商鞅）；二是绝对的“人性恶”。特别是前一个弊端直接导致中国暴力革命不断，朝代更替频繁。当时的“公”与我们今天所说的“公”也有很大差异，那就是君主的利益，而“私”则是除了君主之外的其他人的利益，换言之，“公”相当于君主的权势，而“私”则是子民的权利。 慎到提出：“官不私亲，法不遗爱”——“任法去私” “刑过不避大夫，赏善不遗匹夫”——“法不阿贵” 许多人看到类似今日“法律面前人人平等”的精神，当时则是，君主之下，人人平等。有点类似我们文革高峰时的情形。但也有历史学者提出，法家的一个很重要作用是瓦解了小共同体，而以国家这一大共同体取而代之。李斯“反对分封，建立郡县”，韩非子则被后人称为“国家（君主）至上主义者”。中国似乎是人类历史上最早废除了分封建制（封建）的大一统帝国而且维持了两千多年这种国家形式，虽然其中经历了许多个朝代。近来有学人研究指出，这种国家体制来自更古老的波斯帝国。 商鞅、韩非子、李斯的结局都很惨，不得善终，在他们将“公”和“私”绝对对立时，就几乎奠定了他们的结局；靠法家思想完成统一大业的秦朝二世而终，立国十四年即亡；之后每一次革命都换皇帝，这似乎也在人类历史上独具特色，中国悠久的文明史也是一部帝王史，王朝不停地更替，但国家体制几乎没有任何改变。我个人认为，其中一个重要的原因，是“公”淹没了“私”——“溥天之下，莫非王土；率土之滨，莫非王臣”。以人体类比，健康的人体，有着复杂的结构和各种器官；如果只有一个发达的大脑，其他器官萎缩或者干脆没有，人是活不下去的，至少活不长。 中国直到晚清与西方接触后，才诞生了私法——民法，之前的法律几乎都是刑律。因此有人说“中国所谓法治是强意志力量。法家思想重心只是一种对权势的体现方式……其主要表现就是无‘法’精神的律治，着重于对统治者意志的律令体现，从而助长形成了权力单级的社会形态……使得国民性极其淡漠，在近代战争中表现出无国家性的麻木。”（来自网络）由于缺乏对私权利的保护，百姓甚至许多士绅权贵都很难对国家产生真正的归属感，国家只能靠权势这一强意志威逼利诱。结果是，很难维持一个长治久安的朝代，因为权势的实现其实是离不开权利的，消灭了“私”，“公”也将变得岌岌可危。 法家的“法治”，显然不是现代文明下的法治，而是自上而下的“律治”，其中缺乏现代法治理念中很重要的对于私权的保护和私域自治这样自下而上或者说是一个平行的维度。法家这种只有纵向维度的所谓法治，虽然在短时间内可能表现得很高效，如秦在统一