美国建筑工程保证担保制度启示.docVIP

美国建筑工程保证担保制度的启示  摘要]本文介绍美国建筑工程保证担保制度产生的背景、种类、发展以及具体的运作方式，该项制度对美国建筑业保障建筑合同的执行、保证工程质量、规范建筑市场秩序以及转变政府职能等方面具有积极影响。目的是对我国的建筑业担保制度在完善法律法规、担保业务种类的选择、运作方式等方面提供借鉴。  [关键词]保证担保制度；建筑业；借鉴   中国的建筑业规模大，发展快，据报道，全球目前生产的水泥相当大一部分用在中国，10个塔吊有9个在中国的工地作业。在快速发展中存在一些问题，如有些项目不能按时履约、民工工资拖欠等。这些问题19世纪晚期在美国也曾出现过，由于建筑业迅猛发展，公共工程任务的开支约占联邦预算20％以上，因制度和管理上的原因，一些不合格的承包商通过低价竞争获得了业务，结果大量工人工资、材料供应商、分包商的工程款得不到支付，公共工程失败的比率急剧上升，支付义务以及劣质工程留给了政府。后来政府通过立法实施建筑工程保证担保，对建筑业的健康发展起了重要的作用。目前，我国也在尝试建筑工程担保制度，美国保证担保行业的发展，无论在理论上或实践上，均对中国的建筑工程担保业具有借鉴意义。   1. 美国建筑工程保证担保的历史背景   1.1 定义及主要内容。建筑工程保证担保，是指担保人因工程合同一方(委托人或被担保人)的要求，向另一方(权利人)作出书面承诺，当委托人或被担保人不履行合同或支付义务以使债权人遭受损失时，担保人在一定期限及一定金额内代为履行合同或支付义务的一种工程保障机制。委托人一般是指总承包商或分包商，权利人相应为业主或总承包商。  保证担保与传统的保险都是政府制定的风险转移机制，但两者显然不同，传统保险的目的，是为了弥补因不可预见事件的发生而造成的损失，获得保险金的确定基于预料到的损失；保证担保公司根据不同的经营模式，主要业务是防止损失，保证工程项目的实施，保险金额实际是对建筑承包商预审的服务费用，预审主要审查财务实力和建筑经历。经过调查核实，一旦出现不能履约的情况，担保公司必须采取措施保证项目的进行，可能需要很高的费用。因而此种担保也被称为有条件的高额保险。  保证担保主要有三种类型：  (1)投标担保。保证承包商诚信投标，以投标价签订合同，并提供工程履约担保和付款担保。投标担保一般在投标时提交给业主。  (2)履约担保。如果承包商不能如期按条件履约，担保人承担继续履约义务，以此保护业主免受经济损失。  (3)付款担保。用以保证承包商按项目的要求付款给特定的分包商、建筑工人和材料供应商。  1.2 美国建筑工程担保的发展过程。在19世纪，专业担保公司逐渐形成，美国国会在1894年通过了赫德法案，要求所有的由联邦提供资金的项目必须提供保证担保。在公共项目担保方面，最大的变化是1935年的米勒法案，要求对于超过10万美圆的公共项目提供执行担保，对超过2.5万美圆的项目提供付款保证，最好是付款担保。后来几乎所有的50个州、特区和大多数地方权力机关都通过类似法律，要求公共项目提供保证担保，这些法通常被称为“小米勒法案”。据了解，在美国不仅公共项目必须提供保证担保。另外，不仅业主要求承包商提供保证担保，而且总包还会要求分包提供担保。  在一百多年的发展过程中，美国的工程担保制度得到越来越广泛的运用，形成比较成熟和健全的保证担保体系。首先，有完备的法律体系作支撑，操作性强；其次，有健全的组织体系，为保证担保市场的培育和发展作支撑，有专业的保证担保公司、保证担保经公司以及相关的行业协会。如美国财政部每年7月1日公布保证担保机构的名录，这些公司有资格为联邦项目提供保证担保；美国国家担保保证经纪人协会(National Association of Surety Bond Producers(NASBP))公布各州的担保公司的基本情况，便于建筑承包公司从中选择[2]。美国保证担保协会作为行业管理部门，为保证担保公司提供人员培训。州保险部门为本州范围内的公司发执照并且定期检查。再次，美国建筑行业的竞争激烈，业主和承包商规避风险的意识强，请专业保证担保公司不是履行形式，真正起到了约束各方的作用。   2. 美国建筑工程保证担保的运作过程   2.1 担保的获得。当业主在合同中明确要求提供保证担保(公共项目一般都有明确要求)时，建筑承包商负责获得担保公司；同样总承包商在分包协议中要求为分包工程提供担保时，由分包商获得担保公司。寻找担保公司时承包商可寻求咨询公司的帮助，一方面获取担保公司的信息，另一方面就如何通过担保公司的资格预审提供咨询。只有通过担保公司的资格预审才能获得担保。  担保公司能够承担承包商失败风险的前提是对承包商全面、严格和专