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刑法学泰斗:“北高南马”。 “北高” 北师高铭喧,南马武大马克昌。 成立条件 1、起因条件:必须有现实的不法侵害存在。 (1)不法侵害包括犯罪行为和其它违法行为。 (2)只有对有紧迫防卫需要的不法侵害才宜进行正当防卫。包括具有进攻性、破坏性和紧迫性的不法侵害。 (3)不法侵害应是人的不法侵害。 (4)不法侵害必须是现实存在的。 思考: “假想防卫”如何处理? 八达岭击毙疯狂司机案 案例 2、对象条件:正当防卫只能针对不法侵害人本人 思考: 1、故意针对无辜的第三人报复的,以及错把第三人当成不法侵害人的如何处理? 2、对于没有达到法定年龄、不具有辨认控制自己行为能力的人的侵害,能否实施正当防卫? 3、时间条件:不法侵害正在进行 即不法侵害已经开始,并且尚未结束。 对尚未开始和已经结束的不法侵害不能实施正当防卫。对于尚未开始的不法侵害可以合法的预防。 不法侵害的开始时间: 争议:着手说、进入侵害现场说、危险临近说与综合说。 通说:综合说 一般指不法行为对刑法保护的合法权益构成现实威胁,不采取防卫行为,合法权益就难免受到损失的时间。一般“着手说”,特殊情况采用“危险临近说”。 不法侵害的结束时间: 不法侵害已经结束,是指合法权益不再处于紧迫、现实的侵害、威胁之中,或者说不法侵害已经不可能继续侵害或者威胁合法权益。 具体表现为以下几种情况: A 不法侵害人已被制服或者已经丧失了侵害能力; B 不法侵害人已经自动中止了不法侵害; C 不法侵害人已经逃离现场; D 不法侵害已经造成了损害结果。 思考:在财产性违法犯罪情况下,行为已经既遂,但在现场还来得及挽回损失的情况下,可否实行正当防卫? 防卫不适时—“事前防卫、事后防卫”的处理 4、主观条件:防卫人主观上要有正当防卫意图 (1) 正当防卫意图指防卫人对正在进行的不法侵害行为有明确认识,并希望以防卫手段来制止不法侵害,保护合法权益的心理状态。 防卫认识、防卫目的 (2)不具备防卫意图的情况及处理 ①防卫挑拨。 ②?相互的非法行为。 ③ 为保护非法利益而实施的防卫行为。 5、限度条件:正当防卫不能明显超过必要限度造成重大损害 必要限度争议: “必需说”、“基本适应说”、“相当说”。 是否“明显超过必要限度造成重大损害”是区分正当防卫和防卫过当的标准。 “特殊防卫权” 防卫过当:指防卫明显超过必要限度,造成重大损害应负刑事责任的行为。 应当减轻或免除处罚。 一、定义: 对正在进行的行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪,采取防卫行为,造成不法侵害人伤亡的,不属于防卫过当,不负刑事责任。 特殊防卫权 二、理解: 1、前提条件:“正在进行的行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪”。 强调:犯罪行为、暴力性质、“严重危及人身安全”的紧迫性。 2、“行凶”的理解:赞同“或死或伤”说。即主观故意不明、不计后果的伤人或杀人行为。 紧急避险 一、概念 紧急避险是指为了使国家、公共利益、本人或他人的人身和其他权利免受正在发生的危险,不得已而采取的损害另一较小的合法权益的行为。 思考: 1、紧急避险何以不负刑事责任?其本质是什么? 2、与正当防卫有何区别? 3、紧急避险为何必须是在“迫不得已”下实施? 4、对“非典”病人、疑似病人、可能感染者强制隔离的法理依据。 二、紧急避险的条件 1、起因条件:必须有危险发生; “危险”是指某种有可能立即对合法权益造成危害的急迫事实状态。 “危险”的来源: 自然的力量; 动物的袭击; 人的不法侵害行为; 人的生理病理过程。 思考:“假想避险”如何处理? 2、时间条件:必须是正在发生的危险; 即“危险”已经开始,尚未结束。 “危险”已经开始:即由于某种事实的发生,合法权益直接面临迫在眉睫的危险。 3、对象条件:针对第三人的合法权益; 4、主观条件:有避险意图,即主观上必须是为了使合法权益免受正在发生的危险; 避险意图:避险认识、避险目的 5、限制条件:必须在迫不得已的情况下实施;
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