民法教案-民法总论的.doc

民 法 学 教 案 主讲人：徐 瑾 民法总论部分 导论 民法基本原则与理念——兼论 根据《中华人民共和国民法通则》第2条从民法的对象和任务角度来看，民法是调整平等民事主体的自然人、法人及其他非法人组织之间人身关系和财产关系的法律规范的总称，是法律体系中的一个独立的法律部门。 1．民法基本原则的概念 拉伦茨指出：“整个法秩序（或其大部分）都受特定指导性法律思想、原则或一般价值标准的支配。”事实上，法律判断是一种价值判断，故每一条法律规范都蕴含着一定的价值观念。而这些存在于具体规范之背后的价值观念之上，又存在着其必须服从和贯彻的某种更为抽象、位阶更高的价值观念，直至法律的终极价值目标，即法律所追求的社会公平正义。正是在一些总体的、根本的价值目标的指导和制约之下，整个法律体系才能实现其和谐，法律的功能方可真正实现。而在宪法或者基本法设定的总体价值观念的指导之下，以实现民法既定任务和特定功能为目的的基本法律思想，即为民法的基本原则。 概括民法基本原则的内容，大约可以分为两类：一类是对民法内容有普遍约束力的原则，是指导民事立法、民事审判和民事活动的基本准则，如平等、自愿等原则，还有一类是适用于特定民事法律关系的原则，如公平、诚实信用、禁止权利滥用等原则。 2．民法基本原则的适用 一般来说，基本原则只能在缺乏具体的法律规则或填补漏洞的情况下才能直接使用。人民法院或仲裁机构在处理民事纠纷时，有具体法律规定的，应依照该规定或参照最相类似的规定；在缺乏可供适用的具体法律规则时，应当依据与法律、行政法规的强制性规定以及与公序良俗不相违背的习惯；无此习惯的，再依照民法的基本原则并参照法理处理。非常抽象概括的基本原则的使用给了法官一定的自由裁量权，但如果允许法官直接运用民法的基本原则裁判案件，则会造成法律的不确定性增加。 3．民法基本原则的功能 (1)准则功能。民法基本原则在立法者的民事立法活动、民事主体的民事活动和法官的民事审判活动中都具有指导作用，具有立法准则、行为准则和审判准则的功能。 (2)援引功能。社会法律生活中的一些伦理价值没有被直接规定在法律规范中，要想使这些伦理价值适用于具体案例，就必须通过规定在成文法中的民法基本原则来加以援引，例如诚实信用原则和公序良俗原则就是这一援引功能的具体体现。 (3)弹性功能。法典的首要价值在于提供法律安全及其可预见性，所以法典不能“朝令夕改”，但社会生活事实却永远走在法律规定之前，因此在法的安全价值和个案正义之间存在持久的张力。基本原则的弹性功能实际上沟通了抽象的法律规定和纷繁复杂的现实生活。从该角度出发，法典获得了很强的适应性，即法典可以在形式上维持体系性的完整的同时适应现实需求，实现个案审判中的实质正义。 (4)授权功能。依据现代法治国家理论，法官必须依法判案。由于民法基本原则位阶较高，其适用范围具有很大的弹性，因此法官凭借基本原则可以获得通过判例法推动法律发展的功能。德国法学家Hedemann将此种功能称之为“一个空白立法授权”。此种授权功能也使得立法者和法官的角色发生变动：立法者将法官推到创造法律规范、填补法律漏洞的前台，使其能够推进法律制度的创新，例如缔约过失责任的确立就来自于诚实信用原则在司法中的适用。 4．民法基本原则的局限 (1)弱化法学思维。由于法律生活中的复杂案例不断涌现，所以法学家负担处理此类案件的论证义务也不断面临思维上的挑战。将抽象的法律条款通过解释等法律方法运用到复杂的具体案例是一个非常艰辛的思维过程，其要求严格的思维逻辑论证和精湛的法理支撑。在民法中，如何寻找正确的请求权基础并解决请求权竞合、请求权顺序以及抗辩权等问题，都对法学家提出思维上的挑战，面临此种法学任务的挑战，转而适用一个外延和内涵都模糊的基本原则将在很大程度上节省思维上的困境，而其结果却通常合乎法理的要求。然而此种思维上的惰性会严重阻碍法学思想的发展。法学发展依赖于法学上的“发明和发现”，如加害给付和缔约过失责任等，如果法学家习惯于简单地套用一般条款而逃避艰辛的思维挑战，其结果必然会引发法学发展的萎缩。 (2)损害法典化的内在价值。如上所述，民法基本原则具有极大的弹性，法律生活中的当事人根本无法明确掌握其真正的法律要求，在很多情况下，基本原则本身处在法律和道德的双重领域，滥用基本原则使得法律的刚性受到侵蚀。适用基本原则具有严格的事实前提和法律前提，法学家在适用基本原则时必须负担严格的论证任务。任何简单援引基本原则而回避具体法律思维论证的做法都违背了法典的内在精神——透明性、安全性和统一性，因为长期适用基本原则将形成非常庞杂、缺乏内在逻辑的案例，不仅当时事人无法从简单援引基本原则的判决中寻找到法律生活中的导向