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· 143 · 博士生论坛 交互性风险理论述评 陈 皓 摘 要：弗莱彻以个案正义和社会福利的矛盾冲突为基础构建交互性模型和妥当性模型， 并支持交互性模型以复兴侵权法的古典正义理论。 关键词：侵权法；乔治 ·弗莱彻；交互性风险；正义 中图分类号：DF51 文献标识码 ：A 文章编号：1673—8330(2010)02—0143一l0 2O世纪70年代美国侵权法理论界的一家之说——乔治 ·P．弗莱彻教授 的交互性风险理论批判 了传统的以过错责任为中心的归责原则，认为其内部充满了矛盾，不能充分实现原告和被告的正义。新 的归责原则(交互型模型)主张法官应当专注考虑涉诉双方的主张和利益，而不应当将解决双方纠纷作 为服务于社会整体利益的一种手段。被告是否对原告的损失承担责任的判断标准在于，双方所从事活 动的风险大小的比较，即交互性风险的标准。交互性风险理论反对通过过错原则表达的功利主义、工具 主义、经济分析理论，倡导亚里士多德、康德的古典正义理论在侵权法领域的复兴。弗莱彻教授的批判 和主张集中体现在 1972年发表于哈佛法律评论的 《侵权理论中的公平和效用》(FairnessandUtilityin theTortTheory)一文中，此文使其声名鹊起。之后的多年，弗莱彻关于侵权法、法学理论、刑法领域的其 他论文延续、修正、强化了他早年的观点和立场。 一 、 弗莱彻对传统归责原则的批判 (一)传统归责原则与司法分析 弗莱彻认为，现有的以过错原则为中心的归责体系是在历史中形成的。严格责任被认为统治了侵 权法的早期历史阶段，并且是对犯罪的严格责任的类比。②19世纪晚期，关于过错的道德观引入侵权法， [作者简介]陈皓，北京大学法学院博士研究生。 ① 乔治 ·弗莱彻(GeorgeP．Fletch)是美国哥伦比亚大学法学院教授，研究领域涉及七个方向，包括刑法、比较法、侵权法 、法理学、国际 刑法、战争法和宗教法。他已出版超过 100篇学术文章和8本专著，现已有中译本 《地铁里的枪声——正当防卫还是过失杀人》和 《刑法的基本概念》。弗莱彻本科时期学习数学和俄语，并系统研习康德哲学。1964年在芝加哥大学获得法律博士学位。1965年 开始从事教学工作，1969年即被加利福尼亚大学评为教授。17年后，进入哥伦比亚大学担任卡多佐法理教研室终身法学教授至今。 2004年 。弗莱彻教授当选美国艺术和科学院院士。 ② 梅因认为，古代社会的刑法不是犯罪法，而是不法行为法，或用英国的术语，就是侵权行为法。并进一步解释说，被害人用一个普通 民事诉讼对不法行为人提起诉讼，如果他胜诉，就可以取得金钱形式的损害赔偿。侵权行为或不法行为的标准就是。被认为受到损 害的是个人而不是国家。因此，梅因断言说，在法律学幼年时代，是侵权行为法使公民受到保护并不受强暴或欺诈。根据霍姆斯的 看法，侵权法早期的目标是复仇，而后补偿取代了复仇。他认为复仇是法律的起点。在摩西律法中，“牛若触死男人或是女人，总要 用石头打死牛，却不可吃它的肉，牛的主人可算无罪”。在希腊法中，一条狗咬了人以后，要把它交出来绑在一根四腕尺长的木棍 上。一棵树砸死了人，它要被砍成一块一块的。甚至自杀者，造成打击的手会被放逐，埋在身体之外。直到 《十二铜表法》规定：如 果动物造成了损害，所有者要么把动物交出来，要么赔偿损失。参见[英]梅因：《古代法》，沈景一译，商务印书馆 1996年版，第 208--209页；[美]小奥利弗 ·温德尔 ·霍姆斯：《普通法》，冉吴、姚中秋译，中国政法大学出版社2006年版，第31—34页。 - 144· 北方法学 第4卷总第20期 占据优势地位。过错原则表达了这样一个含义：做了错事的人应当为他犯下的错负责任。20世纪后， 严格责任和过错责任共同构成归责框架中的两大原则。⑨然而，依据这样的归责框架去分析司法实践就 会发现，侵权法的实现具有某种神秘性，判决结果是变动的，④在文森特案件、⑨瑞兰兹诉弗莱彻 等经典 案件中，没有特别明显的理由说明为什么判决