前科制度与就业歧视_对我国_公务员法_第24条第1项的学理反思.pdfVIP

·专 论· 政治与法律2009年第8期 前科制度与就业歧视* ———对我国《公务员法》第24条第1项的学理反思 王彬 赵绘宇 （上海交通大学凯原法学院，上海200240） 摘要：《中华人民共和国公务员法》第24 条第1 项禁止曾有犯罪前科的公民成为公务员。 从社会防卫的角度来看，这种限制有一定的合理性。从反就业歧视的角度来看，这种限制构成 不合理的差别对待，同时也不是基于内在的职业需要，因而构成了对有前科公民的歧视。这种 限制也不符合前科消灭制度的理念。该条款可以修改为限制有与职业不相容的犯罪前科者成 为公务员，同时规定一定的限制期限。 关键词：犯罪前科；歧视；前科消灭；公务员法 中图分类号：DF61 文献标识码：A 文章编号：1005-9512（2009）08-0098-09 《中华人民共和国公务员法》第24条规定：“下列人员不得录用为公务员：（一）曾因犯罪受 过刑事处罚的；……”该条款明确禁止有犯罪前科的公民成为公务员。该条规定是否构成对有 前科公民的就业歧视？如果是，应该如何修改该条款？笔者拟就有关问题谈一些粗识浅见，以 期抛砖引玉。 一、前科制度与公务员法中的前科问题 何谓前科？虽然我们在日常生活中经常使用这个词，但是关于前科的内涵和外延，无论是 对前科有明确法律规定的国家，还是对前科无明确法律规定的国家，都没有完全统一的认识。 从国外刑法理论来看，有关前科概念的分歧，关键是前科是仅以有罪宣告为前提，还是以 必须实际科刑为前提。一种观点认为，必须以实际科刑为前提。比如前苏联的教科书中，前科 被认为是：“被法院认定犯有罪行并被判处某种具体刑罚方法的人的一种特殊法律状态。”基 于以上定义，被免除刑罚的人、被法院作出有罪判决而未被处刑的人，以及被法院实际免除执 行刑罚的人，都认为是没有前科的。另一种观点认为，前科仅以有罪宣告为条件。在西方国家， 多数坚持以单纯的有罪宣告作为构成前科的条件，而不苛求同时必须具备实际执行刑罚的条 件。例如，在德国、英国、日本等国，前科是指曾受确定判决和有罪宣告的事实，至于是否被科 刑或者刑罚执行与否，不影响前科的成立。1 作者简介：王彬，上海交通大学凯原法学院讲师；赵绘宇，上海交通大学凯原法学院副教授，上海市闵行区 人民检察院副检察长。 * 本文系作者主持的上海交通大学文科科研创新基金项目 “刑释解教人员平等就业权法律保障”（编号： 07QN002）的阶段性成果。 98 在我国，《现代汉语词典》对前科的解释为：“曾被判处有期徒刑刑罚并已执行完毕的人又 犯新罪，其前罪的处罚事实叫前科。”《法学词源》的解释是：“前科古指犯罪人以前的犯罪行为 记录，今指曾被法院判处有期徒刑已执行完毕的人又犯新罪，其前罪的处刑且已执行完毕的 事实。”以上词典的定义对前科的范围限制在被判处有期徒刑以上的刑罚，显然缩小了前科的 2 范围，不够确切。 我国1979年刑法和1997年刑法均没有对前科的含义做出明确的规定，立法、司法机关 也没有专门的解释性文件。因此，无论是在理论上还是在实践中，至今仍没有完全一致的认 识。但我国现行《刑法》第100条规定，依法受过刑事处罚的人，在入伍、就业的时候，应当如实 向有关单位报告自己曾受过刑事处罚，不得隐瞒。这实质上是规定了前科报告制度。 目前，我国学术界对前科的定义主要有四种观点：第一种观点认为，前科是因犯罪而被判 处刑罚的事实；第二种观点认为，前科是指因犯罪受过有罪宣告或判处刑罚的事实；第三种观 点认为，前科是指因犯罪被判处有期徒刑以上刑罚的事实；第四种观点认为，前科是指历史上 3 因违反法纪而受过各种处分的事实。 中国现有研究前科制度的论述中对前科的界定都是以犯罪为基础，从刑法的角度来下定 义的。因此绝大部分学者都基本同意上述第二种观点，大多认同下述定义：前科是行为人因犯 罪而被法院宣告有罪记录在案的事实。根据这一定义，前科的范围包括以下两层含义。其一， 前科不仅是指曾被判处刑罚的事实，而且也包括曾被宣告有罪，但未判处刑罚或被免除刑罚 处罚的事实。因此，下列情况都应视为前科：（1）人民检察院对公诉案件