国私期末复习提纲试卷.doc

简答题： 一、《与适用冲突规范有关的制度》这一章 ：每一种制度的概念、产生原因与适用P124 1、识别P49 A、概念：国际私法上的识别，又称为定性或分类，是指法院在适用冲突规范的过程中，根据一个特定的法律概念，对有关的人、物、行为构成的事实进行法律上的分类和解释，赋予它以法律上的名称和给予它以法律上的地位、分类与定性，以便具体确定应予适用的冲突规范及其所援引的某国实体法，并对有关的冲突规范进行解释的认识活动过程。 B、产生原因： 不同国家对同一事实赋予不同的法律性质，从而援引不同的冲突规范 不同国家对同一问题规定的冲突规范具有不同的含义。 不同国家把具有相同内容的法律问题分配到不同的法律部门中去。 一国使用的法律概念在另一国法律中可能没有。 C、适用： 依法院地法识别（主张除动产和不动产依物之所在地进行识别，合同关系依当事人选定的法律进行识别外，其他方面的识别都应依法院地法进行。） 依法律关系准据法识别（用于解决基本法律冲突的准据法，同时也应当是解决识别冲突的依据） 依比较法和分析法学的方法识别 个案识别 依法律制度的功能识别（主张依法律制度在社会生活中的功能进行识别） 两级识别说 我国识别的适用：《涉外民事关系法律适用法 》第八条　涉外民事关系的定性，适用法院地法律。 我国的立法与实践： 早期实践：法院地法——以法院地法为主，特殊情况下例外 法院地法与准据法相结合，法院地法为主，否认二级识别 特殊情形：对动产与不动产的识别，依照物之所在地法；外国法是不是该当事人的本国法或住所地法，依据该外国法识别；法院地法未作规定的问题的识别。 涉外民事关系的分类和定性，以法院所在地法律为依据，也可以该涉外民事关系应当适用的法律为依据。? 对于连结点的认定，除自然人和法人的国籍外，适用法院所在地法律。 第八条　涉外民事关系的定性，适用法院地法律。 反致 概念：反致是指法院地国在根据本国冲突规范适用外国法的过程中，接受了该外国的冲突规范的指定，适用本国实体法或第三国实体法的制度。（包括反致-甲乙甲、转致-甲乙丙、间接反致-甲乙丙甲） 产生原因： 第一、客观原因：（产生反致的根本条件）相关国家关于案件争讼问题的冲突规则不一致，彼此存在冲突 第二、主观原因：（产生反致的前提条件）法院地法认为冲突规范所指引的外国法既包括实体法规则又包括冲突法规则 第三、致送关系没有中断 C、适用： 各国关于反致的立法：接受全部反致制度；接受部分反致制度；完全不接受反致制度 b国际条约关于反致的规定：赞成和反对两种 绝大多数国家都明确规定在合同领域不采取反致制度，在国际上基本达成共识。 c我国司法实践对待反致的基本态度是：不接受。 《涉外民事法律关系适用法》第9条规定：“涉外民事关系适用的外国法律，不包括该国的法律适用法。” 法律规避 概念：法律规避是指涉外民事法律关系的当事人为利用某一冲突规范，故意制造某种连结点的客观事实，以避免本应适用的某种强行性的法律，从而使对自己有利的法律得以适用的一种逃法或脱法行为。有些学者又称“欺诈规避”、“选法欺诈”等。 B、产生的原因： 其一是行为人主观方面，即行为人的趋利避害的价值取向，是法律规避行为得以产生的主观因素； 其二是客观方面的法律制度方面的原因。首先，各国民事法律时常对同一法律事实或法律行为作出不同的甚至截然相反的规定。这是法律规避产生的先决条件。其次，冲突规范在解决法律抵触时，通常机械地规定某类法律关系适用某类准据法。这就为当事人有计划地利用某国的国际私法规则，制造连结点的事实状况，规避对其不利的法律提供了客观可能性。再次，一些国家的立法及司法实践常常对法律规避行为持宽容的态度，不加禁止或限制，不仅它们的立法根本没有作出规定，而且其司法实践多不对此进行审查。这样相应地纵容了法律规避现象的产生和繁衍。 C、适用：我国的情形：《法律适用法司法解释一》第11条规定：一方当事人故意制造涉外民事关系的连结点，规避中华人民共和国法律、行政法规的强制性规定的，人民法院应认定为不发生适用外国法律的效力。 D、构成的要件： 行为的主体是国际民事关系的当事人 当事人在主观上存在故意 规避的对象是本应适用的法律中强制性或禁止性规范，而不是任意性规范 从行为上看，当事人是通过人为地制造或改变连结点来达到规避法律的目的的（如改变国籍、住所、行为地、物之所在地等等） 从客观结果上看，当事人达到了适用对自己有利的法律的目的 E、效力 从各国关于法律规避的法律规定来看，法律规避的效力大致可分为三种情况： 仅规定规避内国法无效，对规避外国法不做明确规定； 规避内国法无效，规避外国法有效； 规避内国法和外国法均属无效； 我国的情形：无明确立法 《最高人民法院1988年关于贯彻执行〈中华人民共和馘民法通则〉若干问题的意见》第194条规定：“当事人规避我