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不动产登记与不动产物权变动的关系 尹田 北京大学法学院 教授 　　不动产物权登记的主要作用在于使物权权属关系得以透明,使第三人拥有一种判断物权种类、物权内容以及物权人的途径,保证第三人的信赖利益不致遭受损害。但在采物权变动公示成立要件主义的情况下,不动产登记的效力有可能被夸张。此种夸张主要表现为两个方面:一是认为“一切不动产之物权变动均须以登记为成立要件”;二是认为“一切不动产物权之设定非经登记不能成立”。 　　在我国的某些理论著述及有关现行立法中,登记实际上被认为是不动产物权之得失变动惟一的法定依据。如我国1990年《城市房屋产权产籍管理暂行办法》第十八条规定:凡未按照本办法申请并办理房屋产权登记的,其房屋产权的取得、移转、变更和他项权利的设定,均为无效。但物权之公示与物权之享有并非同一性质的问题,在很多情况下,物权公示并非物权享有的原因。即使在实行物权变动的形式主义的立法,虽然物权变动以公示为成立要件,无公示即无物权变动,无公示即无受让人物权的享有。但是,就所有权的原始取得而言,无论动产或者不动产,其所有权取得本身并不以所有权的公示为条件;而就所有权的继受取得而言,无论动产或者不动产,在某些特定情形,其所有权的转移也并不取决于物权变动的公示。所以,所谓物权公示的“成立要件主义”的确定,仅具有相对意义:实质上,将登记作为不动产物权变动发生的根据,主要针对的是既存不动产物权因当事人的意思而发生转移的情形以及基于当事人的意思而于不动产上设定他物权的情形,以此透明不动产物权关系,达到保护交易安全的目的。因此,对于不动产物权公示成立要件主义,可以理解为“凡不动产物权因当事人的意思表示而设定或者变动的,非经登记不发生效力”。但不可理解为“一切不动产物权之得失变动,非经登记,不得发生效力”。 　　参考有关国家和地区的立法,根据我国的实际情况,就不动产而言,有下列界限需要划明: 　　一、实行绝对的登记主义的不动产物权及其范围 　　所谓绝对的登记主义又称“登记成立要件主义”或者“设权登记”,指非经登记,不动产物权的设定、让与及其消灭绝对不发生法律效力。 　　实行绝对的登记主义的不动产物权主要包括: 　　(一)依法律行为而取得(设定)、丧失或者变更之不动产物权,但法律另有规定的除外此类情形包括以法律行为设定的不动产用益物权(地上权、地役权等)以及抵押权;房屋买卖、赠与、互易以及土地使用权出让等,也包括以单方法律行为放弃或者抛弃的不动产物权等。但以下情形除外: 　　1.不动产抵押权因主债权让与而随之发生的移转。在不动产抵押权随主债权让与而转移的情形,主债权因债权人与债权受让人之间债权让与合同的成立而发生转移,根据抵押权之附从性特点,其不可能脱离主债权的存在而存在,也不可能为主债权人之外的他人所享有,因此,主债权一旦转归他人,抵押权必须同时转归他人,而抵押权变动与变动登记之间必定存在时间差,因此,此种情况下的抵押权本身的变动,不以登记为成立要件。 　　2.遗产中的不动产所有权因遗嘱生效而发生的移转。遗嘱为处分死后遗产的单方法律行为。遗嘱一旦因遗嘱人死亡而生效,遗产之所有权即转归遗嘱指定的继承人或者受遗赠人享有,此时,遗产中的不动产物权变动直接根据遗嘱效力而发生,无须也不可能以登记为要件。不过,从实质上看,遗嘱继承关系并非单纯基于遗嘱行为而发生,而是基于遗嘱行为与遗嘱人死亡之事件的结合(法律事实构成),也可以说,在遗嘱继承的情形,导致遗产物权发生转移的根本原因是被继承人死亡之事实,而遗嘱行为的效果,不过是限制了遗产的分配(决定了承受遗产物权的主体)。因此,在德国、瑞士及台湾地区的立法中,因继承(包括遗嘱继承)而取得物权,没有被列入依法律行为取得物权的范围之中。 　　(二)依取得时效而取得的不动产所有权及他物权 　　此种情形,占有人必须请求所有权登记,方可取得所有权。二、实行相对的登记主义的不动产物权及其范围 　　所谓相对的登记主义又称“登记处分要件主义”或者“宣示登记”,指非经登记,当事人可以取得不动产物权,但对之不得进行处分。此处的处分,是指使未经登记的不动产物权有效地发生变动。 　　实行相对的登记主义的不动产物权主要是非因法律行为而取得的不动产物权。此类物权的取得,或因法律规定直接发生,或因行政行为及司法裁判行为而发生,或因事件及事实行为而发生,故一方面“,其存在状态甚明确,其登记之迟速,无关利害,亦无碍交易安全,自不宜以其未登记而否认其效力”;另一方面,于特定情形,不动产物权的取得与登记不可能同步,即不动产物权的取得必然先于该项物权的登记(如继承人于被继承人死亡时即取得不动产遗产之所有权,而该不动产物权变动的登记只能在此后进行),登记客观上只能成为对已经发生的物权变动事实的确认或者“昭示于人”,而不能成为物权变动事实发生的依据。在这种情况下,