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俄罗斯反垄断法“协同行为”认定标准的创新及借鉴 法律图书馆法律论文资料库俄罗斯反垄断法“协同行为”认定标准的创新及借鉴 俄罗斯反垄断法“协同行为”认定标准的创新及借鉴 [ 刘继峰 ]——(2012-2-23) / 已阅2184 次 刘继峰 中国政法大学 教授 关键词: 俄罗斯反垄断法/反垄断执法机构/协同行为/认定标准 内容提要: 协同行为的认定是各国反垄断法实施中最具挑战性的问题之一。解决该问题的 方法除了实施宽免政策外，还需要细化协同行为的认定标准。俄罗斯反垄断法经过几次修改， 对协同行为的认定标准有了重大突破，从强调主体规模要素到淡化主体规模要素、从强调行 为的绝对一致到包容行为的相对一致、从判断标准的主、客观结合到双轨制。这为我国反垄 断法的完善提供了可资借鉴的经验。 垄断协议的本源有三：协议、决议和协同行为，其中协同行为的含意最为宽泛和模糊。 协同行为的大致意思是，在没有书面协议、口头协议或企业联合体决议的情况下，企业通过 某种意思联络采取的限制、扭曲或消除竞争的一致行动。[1] 在美国、德国等在先立法国家对卡特尔行为的严厉打击下，公开的卡特尔行为（协议型、 决议型卡特尔）逐渐隐形化，协同行为便随之产生。在20 世纪60、70 年代，协同行为广受 商家“青睐”并在经营中屡试不爽。随着美国、德国等国在立法上的回应，对协同行为的规制 成为现代各国反垄断法中的普遍性制度。纵观各在先立法国家对此问题的处理，既有态度上 的高度一致，也有在表述方式上惊人的相似——只在原则上禁止协同行为，而没有明确规定 协同行为的认定标准。自然，这种“相似”也遗留了一个共同的问题：原则性规定何以具有可 操作性。 近些年来，作为在后反垄断立法的国家和转型国家，俄罗斯为此作了适于自身的有益探 索。可以毫不夸张地说，对协同行为的几次法律修订使俄罗斯反垄断法成为在成文法中规定 该内容的先行者。由于市场结构的相似性，俄罗斯反垄断制度规制协同行为的变动过程及内 容可以为我国反垄断法同类制度的完善提供借鉴。 一、协同行为早期的认定标准及其不足 1991 年俄罗斯首次颁布反垄断法—— 《商品市场竞争及限制垄断行为法》（以下简称1991 年《反垄断法》）。该法第6 条规定了协同行为：“相互竞争的经济实体之间就共同占有市场 35% 以上份额所达成的任何协议（协同行为），如果导致或可能导致对竞争的限制，则这些 协议将通过法律程序完全或部分地被禁止或被视为无效。”可以看出，这里确定了构成协同 行为的两个要素：一个是主体的联合规模要素，即经营者之间共同占有市场份额35% 以上； 另一个是行为及其结果要素，即协同一致的行为导致或可能导致对竞争的限制。由于协同行 为需要一种外在的信息传导将参与者联系起来进而采取统一行动，而能够进行这种传导的信 息有价格、数量、地域等，又由于在反垄断法的规制原则上，价格、数量、地域卡特尔适用 本身违法原则，因此行为导致或可能导致对竞争的限制这个结果条件只需从行为的类型上进 行推断，即属于价格、数量、地域上的协同即可。例如，成员按照行业协会为其设置的市场 准入或退出条件实施统一行动，即便这个条件不符合法律的规定，也不属于协同行为。这样， 上述认定标准便简化为份额标准和存在某些要素协调一致两个方面。具备这两者自然会产生 危害竞争的后果；反之，当行为人的市场份额未达到法定份额标准或行为人的行为不完全一 致时，不应该认定为协同行为。 这个法律规制标准似乎非常简明，也具有可操作性，但在反垄断法实施初期——1991 年 至 1998 年间——基本未发挥作用，或者说发挥的作用有限。[2]据统计，从 1998 年至2005 年俄罗斯反垄断执法机构处理的协同行为案件占全部反垄断案件总数的 0.5% ，而协同行为 案件占限制竞争协议案件总数的比例从2000 年的0.8%提高到2005 年的1.3%。[3]虽然2005 年协同行为的案件数量比5 年前翻了一番，但俄罗斯学者认为，查处的案件数量并未准确反 映协同行为在俄罗斯市场中的真实违法情况。[4]出现这种反差的主要原因有两个：一是源 于法律制度的缺陷。“法律研究中没有解决协同行为和协议的基本问题，反映在立法上就是 没有制定一个有效的机制，使违法者绳之以法。”[5]二是源于理论研究的薄弱。“俄罗斯反 垄断法正在执行一个缺乏全面研究而生的危险因素，没有被普遍接受的明确的概念——协同 行为和协议的理解，协同行为的最突出的特点和必要的证据未得到充分研究。”[6] 正是因为制度的缺陷和理论研究的不充分无法为法律实施主体提供明确的行为指向，所