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江 西 师 范 大 学 .国际商法地位问题研究国际商法是随着国际商事关系的出现而产生并发展的。从产生之日起，它就是一个独立的法律部门。近代以来，国际商事法律规范的表现形式出现了多样化、复杂化的发展趋势。当前，应突破传统法律部门划分方法的局限，确立国际商法独立法律部门地位，明确其体系结构，将多种多样的法律渊源作为一个整体加以综合分析，以推动国际商事法律规范的统一，更好地适应国际商事交往发展的需要。 二次世界大战结束后，随着民族自决权的觉醒，殖民地国家纷纷走向独立。第三世界国家谋求建立新的国际秩序。尤其是在经历了东西冲突及南北矛盾的整合之后，世界格局出现了巨大的转变，当代国际法也不再聆听一个声音、遵循一种模式。就连西方的国际法学者也不得不承认，当代国际法已经不完全是西方的天下。历史不容逆转，时代迈着自身的步伐前进。当代的国际关系已今非夕比，全球化趋势已成定局。崛起的中国正在重新构造自身的全方位国际关系，寻找自己的地位。在这样的背景下，也就有必要了解当代西方国际法的走向。 二、国际法的起源、本质及与国内法的关系 西方学者看来，当代国际法的雏形可以追溯到古罗马法中的万民法，它是市民法的对应物。市民法调整的是罗马人之间的关系，而万民法则调整罗马人与非罗马人之间的关系。万民法是从罗马的外国人法中发展而来的，其内容则十分广泛，它大致相当于今天的国际公法、国际贸易法、海商法与国际民事诉讼法。到公元15、16世纪的西班牙鼎盛时期，人们开始采用民族间的法的称呼，德国至今保留了这一提法。到公元17、18世纪的法国时代，欧洲才始采用国家间的法这一称谓。到20世纪，人们才正式采用国际公法术语。 上述概念的演变表明，随着国家地位的固化，国家最终取代了民族成了国际关系的主角。国际法秩序中的构造性原则即主权原则也是将国家作为社会和法制单元，或者说国家可以建立秩序，而不是将人民、民族、国际组织、超级组织或者个人作为连接点的。非国家性质的国际法主体、尤其是联合国作为世界和平的组织虽然具有特殊意义，但它们仍然是以承认国家主权为前提的；这些组织尚不能代替国家的存在。因此，国际法的本质就是国家间的法。与国内法不同，国家不但是国际法的制定者，也是国际法的实践者，换句话说，国家既是国际法的裁判，又是国际游戏的表演者，这是因为国际法缺少国内法那样的自上而下的权威，尤其是缺少权威的争端解决体制以及强力作后盾。尽管当代国际法的主体范围不断扩大，尤其是国际组织作用的增强，个人的国际法地位提高，但是国际法作为调整国家间关系的法的本质仍然没有变。为此，我们不能将联合国理解为国家的家长，联合国也非世界国或者理想国，因为即使联合国宪章也是在国家主权平等原则的基础上产生的。主权平等依然是国际法的出发点和归属。正因为如此，国际法规范的形成必须以国家间的合意为基础，国际习惯法也只能通过共同的国家实践形成。借用先哲孔子的话，乃己所不欲，勿施于人也！ 明确了国际法的本质，就不难理解国际法与国内法的关系。由国家主权原则所决定，国际法秩序不能自动地在国家内部适用。在当代，已经罕有学者坚持一元论了。一元论认为，国际法与国内法秩序是统一的，国际法因此当然地在国内具有效力。但是，尚没有任何一个国家在实践中能够贯彻一元论。一元论的思想基础大约来自于古代的神学以及后来的自然法思想。神学与自然法认为，法是某种超然的存在，是神的意志或者自然的法则，因此，神的法或者自然的法当然是统一的，不容凡人分割。相比之下，二元论更符合国际法与国内法关系的本质。多数西方学者也持二元论观点。二元论认为，国际法与国内法系统是彼此独立的，因此国际法规范要在国内发生效力必须经过国家的认可或者指令。转化说就是以二元论为基础的，它是指国家通过立法将某个国际法规范转化为国内法规范，转化以后的国内法规范与原国际法规范虽然在内容上是相同的，但是分别属于国际法与国内法，彼此的效力范围仍然是清楚的。 二元论的分歧主要体现在对强行法的国内效力的认识上。有学者认为，国内法的效力级别低于强行法。笔者认为，对这个命题要从两方面分析。首先，对于什么是强行法，尚未有一个公认的定义，相应地，强行法究竟包括哪些国际法规范至今是一个谜。如果说国家主权平等属于国际强行法（这大约是没有问题的），那就等于说，没有任何的国际强行法能够违背国家主权。即使国际组织（如联合国）宣布某个国家的法律因为违背强行法而无效，也只能意味着该国的国内法得不到国际社会的承认，然而在该国内部，该法律仍然是有效的，除非国家共同体剥夺了该国的立法权与司法管辖权，倘若这样，不就正好违背了国家主权平等这一强行法原则吗？因此，强行法不是否定二元论的依据，不能笼统地认为强行法的效力级别高于国内法。 其次，在研究国际法与国内法关系时，对国内法也要作进一步的划分。在国