关于债的担保概念.doc

关于债的担保 一、债的担保概述 （一）债的担保的高概念 合同的担保，是指法律规定或者当事人双方约定的一方向另一方提供的履行合同的保证手段。 合同的担保具有如下特点： 1、担保措施是为债权人的利益设立的，设立担保的目的是保证债权实现。 2、担保合同是从属于被担保的主合同的从合同，主合同无效，则担保合同也无效。但是，担保合同另有约定的，按照约定。 3、合同担保关系中的权利人是主合同的债权人，义务人则可以是主合同的债务人或者第三人。在第三人为债务人向债权人提供担保时，可以要求债务人提供反担保。 我国《民法通则》第89条规定的合同担保方式包括：保证、抵押、留置、定金四种情况。1995年6月30日第八届全国人民代表大会国委员会第十四次会议通过的《中华人民共和国担保法》，（以下简称《担保法》）规定了五种担保方式，即保证、抵押、质押、留置和定金。（因抵押、质押、留置已在物权编中论述，本节只论述保证和定金） 二、保证 （一）定义 保证，是指保证人和债权人约定，当债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或者承担债务的行为。 （二）保证的性质 1、保证具有附从性； 2、保证具有独立性； 3、保证具有补充性（主要是指一般保证）。 （三）保证合同 保证合同是指，是保证人与债权人订立的在主债务人不履行其债务时，有保证人承担保证责任的协议。 保证合同是从合同、单务合同、无偿合同、诺成合同、要式合同。 （四）保证人 保证人是保证合同中对被担保合同承担保证义务具有代为清偿债务能力的当事人。 保证人只有具备以下条件，才能确认为具有保证人资格： 第一，保证人必须是独立的民事主体。公民作保证人应具有完全民事行为能力；不具备法人条件的企业法人的分支机构、职能部门不得为保证人，但是，企业法人的分支机构有法人书面授权的，可以在授权范围内提供担保。 第二，保证人应当具有代为清偿债务的能力。保证人可以是公民、法人或者其他组织等经济组织。 第三，须不是国家机关极其他以公益为目的的事业单位、社会团体。依照我国担保法规定，国家机关不得担任保证人，但是经国务院批准为使用外国政府或者国际经济组织贷款进行转贷的除外；学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体不得为保证人。 （五）共同保证 两个以上的保证人对同一项债务承担保证责任的为共同保证。 共同保证人应当按照保证合同的约定的保证份额，承担保证责任；没有约定各自的保证份额，共同保证人应承担连带责任，债权人可以要求任何一个保证人承担全部保证责任，保证人都负有担保全部债权实现的义务。 （六）保证人的权利 保证涉及到保证人、债权人和债务人，作为被担保的主合同当事人以外的第三人，保证人应当对主债权实现承担责任，为了保护保证人的合法权益，我国担保法赋予保证人下列权利： 1、担保自愿的权利。法人、其他组织或者公民享有自愿为他人提供保证的自由，任何单位和个人都不得强令银行等金融机构或者企业为他人提供保证，对于强令其为他人提供保证的行为，当事人有权拒绝。 2、抗辩权。抗辩权是指债权人行使债权时，债务人根据法定事由，对抗债权人行使请求权的权利。保证人享有债务人的抗辩权，即使债务人放弃对债务的抗辩权的，保证人仍有抗辩权。 3、拒绝保证权。保证应建立在自愿合法的基础上，否则，保证人有权拒绝承担保证责任或者不再继续承担保证责任。根据我国《担保法》第30条规定，有下列情形之一的，保证人不承担民事责任：（1）主合同当事人双方串通，骗取保证人提供保证的；（2）主合同债权人是采取欺诈、胁迫等手段，使保证人在违背真实意思的情况下提供保证的。另外，如果债权人许可债务人转让债务，或者债权人与债务人协议变更主合同，但未经保证人书面同意的，保证人不再继续承担保证责任。 4、追偿权。追偿权是指保证人在实施了保证合同确定的保证责任以后，向债务人或其他义务人请求对其代偿行为予以补偿的权利。由于保证人并非被担保的主合同的当事人，因此，在保证人根据保证合同代债务人履行了合同或赔偿损失后，债权人与债务人之间的主合同关系消灭，而在债务人与保证人之间建立了新的债的关系，保证人有权向债务人追偿。这是一种附条件的债的关系，只有保证人实施了代偿行为，才享有对债务人的追偿权。追偿权的行使，在实践中应注意以下问题：（1）在共同保证中，已经承担保证责任的保证人，有权向债务人追偿，或者要求承担连带责任的其他保证人清偿其应当承担的份额。〈2〉如果被保证的一方资不抵债宣告破产的，人民法院在受理其破产案件后，债权人未申报债权的，保证人可以参加破产财产分配，预先行使追偿权。 （七）保证合同的内容 保证合同应当包括以下内容：（1）被保证的主债权种类、数额；（2）债务人履行债务的期限；（3）保证的方式；（4）保证担保的范围；（5）保证的期间；（6）双方认为需要约定的其他事项。实践中，对于不完全具备上述规