刑事疑难案件选编.docVIP

疑难案例选编 一、不作为的共犯认定 冯志远 二、借用他人财物后故意不退还的性质为侵占 蒋鸿宇 三、侵占个体工商户的钱能否构成职务侵占罪 刘小燕 四、是交通肇事还是故意杀人 谢文龙 不作为的共犯认定 ——冯志远 一、要旨提示 作为与不作为共犯如何认定的问题，虽然刑法没有明文规定，但在实践中是不得不解决的一个问题，要解决这个问题首先要确定不作为犯是否存在作为义务的问题，这是不作为共犯成立的前提；二是在肯定作为义务的前提下，不作为者是单独成立犯罪，还是与作为者成立共同犯罪，抑或两者均成立而作为想象竞合处理，即如何处罚的问题。 二、基本案情及处理结果 王某是一工地附近的农民，看到某高速公路第五标段施工工地晚上就只有一人值班，便顿生盗窃工地水泥的念头，一方面为自己家里灾后重建房屋添加点材料，另一方面，也可缓解一下紧张的生活压力，于是他与2002年的一天晚上，独自一人来到工地上用其事先准备的小车以每次两袋的数量运输水泥，当其第二趟装好水泥正准备离开工地时，被守夜值班丁某看见，王某示意丁某手下留情，并许诺过后给与好处费，丁随后没做表示，第一晚，王某顺利偷去水泥35袋（含没被发现之前的两袋），价值913.5元，过了几日，王某指示其妻弟乙送去水果柚子若干和现金300元钱，称是丁的辛苦费，并说再过几日在来工地拿点水泥，要其关照，并留下电话号码。不久，丁打电话说，明天晚上来吧，大家要放假。王某第二次顺利的偷走水泥31袋，第三次以同样的方式偷去水泥16袋，案发时，王某共偷去水泥4.1吨(共82袋)，价值2140.20元。 检察机关指控王某第一次盗窃的行为成立盗窃罪，对后两次的盗窃行为没有认定，一审法院认定指控成立，王某犯盗窃罪，判处王某有期徒刑两年，并处罚金2000元。 三、关键问题及争议 本案中，关键问题在于在丁某明知看所工地的丁某属于对该工地物品的看管人，明知王某偷盗水泥而不作为的行为如何定性处理？ 第一种意见认为王的第一次行为属盗窃罪，丁某的第一次行为构成不作为的片面共犯，因我国现阶段实务中不承认片面共犯理论，且丁某不具有盗窃罪的主观故意，王的盗窃行为已经既遂的情况下，丁某的不作为则不构成共同犯罪。王某与丁某的后两次行为属于共同的职务侵占行为，由于没有达到职务侵占罪的立案标准，应而丁某的行为不构成犯罪，王某仅仅对第一次的盗窃行为负刑事责任。 第二种意见认为王某的第一次行为构成盗窃罪，丁某的第一次行为构成窝藏罪。丁某与王某的后两次行为则属于事先有共谋的共同职务侵占行为，在不构成职务侵占的立案标准前提下，不作为犯罪处理。 第三种意见认为除王某先前单独实施的盗窃两袋水泥行为外，对王某和丁某的先后三次行为全部定盗窃罪共同犯罪处理，因其符合《刑法》关于共同犯罪的规定，且结合刑法相关理论，对于无身份者的实行行为与有身份者的帮助行为结合的犯罪，按照“无身份者与有身份者的共同犯罪”的处理原则，即以正犯行为的犯罪性质确定共同犯罪的性质，即本案中王某系实行犯，其盗窃行为为实行行为，丁某系帮助犯，其以不作为的方式帮助他人达到盗窃的犯罪目的，因而二人共同犯罪行为以盗窃罪的共犯论处。 四、评析意见 依据刑法第25条第一款的规定，共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。因此，共同犯罪构成要件：必须有二人以上，必须有共同故意，必须有共同行为。其中，共同故意包括两个内容：一是个共犯人均有相同的犯罪故意，二是具有意思联络；共同行为不仅是指各共犯人都实施了属于同一犯罪构成的行为，而且指各共犯人的行为在共同故意支配下相互配合、相互协调、相互补充，形成为一个整体。共同犯罪行为依其表现形式不同可分为：共同作为、共同不作为、作为与不作为相结合三种方式；共同犯罪行为依其分工不同可分为实行行为（正犯行为）、教唆行为、帮助行为三种。本案中即属于作为与不作为相结合的方式且有身份者与无身份者之间的共同行为，本案中有一个作为犯承担责任，但行为人丁某的不作为客观上对作为犯罪的完成起到了促进作用，对于不作为的行为人丁某是以作为犯的共犯承担责任，还是单独以不作为犯承担责任，抑或无罪，是本案中争议的问题。 从刑法理论上讲，不作为共犯包括：（1）以作为的形式参与他人的不作为犯罪，如他人教唆母亲不给婴儿哺乳；（2）共同的不作为犯罪，如父母商议后共同不给小孩食物致小孩饿死；（3）以不作为方式参与他人的作为犯罪，如：父亲甲看到自己8岁的儿子长期严重脑瘫异常痛苦，一天，甲往儿子喝的牛奶里放入“砒霜”时被母亲乙看到，并说：“这是毒药吧，你给他喝呀？”见甲不说话，乙叹口气就走开了，甲果真