少数民族习惯法运行的法秩序解构{徐恒}技术总结.docx

少数民族习惯法运行的法秩序解构徐恒摘要：厘清民族习惯法运行的法秩序流程既可丰富民族习惯法研究和法律秩序研究的理论疆域，亦可在少数民族地区民族习惯法与国家制定法的调适、融合与共生中寻求更为有效的社会控制机制和回应型法范式。根据法益契合层度与法益作用方式的差异，少数民族习惯法可划分为法益融合型习惯法与法益疏离型习惯法。本文分别厘清两类习惯法的法秩序流程，并在此基础上尝试了与国家制定法法秩序的调适与兼容，主张除法益趋向或法益作用方式对立严重的情形之外，国家制定法较大限度的认可民族习惯法的适用效力是社会主义法治的应有之义。关键词：国家制定法；法益融合型习惯法；法益疏离型习惯法；法秩序相较于主流精英文化范畴的国家制定法，民族习惯法更类似于“小传统的民间文化”。国家制定法层面已形成了“观念法、成文法、现实法”之间相互流转与反馈的法秩序运行模式，而民族习惯法如何借助国家制定法形成自身的法秩序运行模式，目前国内学者对此研究甚少。基于对民族习惯法运行的实证调研与文献搜集，抽象出民族习惯法运行的法秩序流程，既可丰富民族习惯法研究和法律秩序研究的理论疆域，亦可在少数民族地区民族习惯法与国家制定法的调适、融合与共生中寻求更为有效的社会控制机制和回应型法范式。两类典型民族习惯法的发展轨迹根据与现行国家制定法立法目的的趋同程度的差异，可将民族习惯法类型化为法益融合型民族习惯法与法益疏离型民族习惯法，现以苗族议榔和藏族赔命价为例进行阐释。（一）法益融合型民族习惯法——苗族“议榔”议榔是贵州黔东南地区苗族习惯法的通称,在湖南湘西称为“合款”,云南称为“丛会”,不同的地区有不同的叫法,但是作为苗族内部处理各项纠纷或进行裁决的法定依据之一却无可争议。在现在的许多苗族聚居地区，议榔制度依然少量存在。议榔属苗族社会议事组织形式,议榔是以地理关系为基础的村寨组织,其规模大小不一。议榔的最高权力机构是议榔合款大会,由榔头、款首主持会议,共商大事,制定款约,选举产生各种执事首领。议榔所产生的款约涉及社会生活的方方面面,其最初目的是维护财产私有在经济形态下以产生的各种道德、行为规范和维护地区安全,反对外来压迫。议榔组织在解放后逐渐减少,但款约的内容至今仍在苗寨中起着自律作用。“榔规条约中明确规定：寨与寨之间的山界及违规处罚;村民只准捡干柴,不准砍生柴烧;对偷伐者进行严厉的惩罚等。如1936年制定的榔规条约就规定：古巴山只能捡干柴或砍马桑树和小米树,其它树种不能砍,砍一捆罚大洋5块,若砍伐成材的杉树和柏树则还要重罚。尤其是风景林,断、烂在地上也没有人敢捡(据说风景林带有神化、宗教的色彩)。”由于这种管理意识是靠祖辈留下来、代代相传、言传身教,已融入到村民的日常生活中,已成为一种习惯。苗族议榔习惯法中包含了诸多地方生态保护、动植物保护、地区安全维护和可持续发展的法益选项，而这些法益选项与当今中国现行的国家制定法（诸如《中华人民共和国环境保护法》、《中华人民共和国刑法》、《中华人民共和国野生动物保护法》、《中华人民共和国国家安全法》等）法益趋向不谋而合，遂我们姑且称之为法益融合型民族习惯法。此类民族习惯法之形成与国家制定法的立法目的有着天然的契合性，公权力不可能也没必要禁止或限制其存续，遂其后续发展大致有两种轨迹：或单纯地继续存续；或为当地立法机关认可为自治条例后继续存在。（二）法益疏离型民族习惯法——藏族“赔命价”赔命价是长期以来藏族人在解决杀人案件的社会实践中逐步形成的本民族法律文化传统,是宗教观念与现实需求相结合的产物。首先,高原藏族人普遍信奉藏传佛教,藏传佛教禁止杀生,所倡导的行为核心是改恶从善,发生伤害性命案件,杀人本来已是恶,又要杀人者以命偿命,这是犯罪孽。赔偿命价和血价的所得,大部分奉送布施,可以给死者请寺院宗教职业者进行超度、告慰亡灵。不仅如此,在藏族人看来,人的灵魂是不灭的,生死是可以轮回的,人死了还可以再生,因而即使是被判处死刑,也并不是严重的处罚。其次,高原藏族人认为赔偿命价所得能够安慰被害者的亲属、子女,有利于消除悲伤,有利于双方不结新的仇恨,不埋复仇的根源。随着历史上藏区地方政权的建立,这一处理社会纠纷的习惯成为了法律。“松赞干布时期的《法律二十条》、元末帕主政权时期的《法律十五条》、17世纪五世达赖时期的《十三法》与《十六法》都对赔命价给予了认同。”赔命价作为一种法律文化,是高原藏族人历史地凝结成的一种生存方式,它根植于高原藏族人的超越性和创造性,是其价值和行为规范的体现,也是过去藏区社会运行的一种内在机理和图式。但是由于赔命价对剥夺他人生命行为的惩罚力度有限，且存在不利于遏制暴力型事件的先天不足，加之我国现行刑法禁止刑事和解，所以青藏高原各省级、诸多地市级人大和政府纷纷颁布条例、规定和决定禁止赔命价的适用。虽然在青藏高原地广人稀的那曲、日喀则、昌都、