第9讲 商事判断准则.pptVIP

王天习制作2013 * 第九讲　商事判断准则 一、该原则的含义 　　又称经营判断准则（business judgment rule），是现代美国公司法所确立的有关董事（包括独立董事）因过失行为而导致决策错误时免除其在董事注意义务方面所应承担的法律责任的一项规则。 　　它是法院针对股东就董事决策失误或判断错误而提起诉讼时所采取的一种判案准则。按照这一准则，董事在决策时，只要是基于合理的信息而作出理性判断，即使决策最终在客观上对公司产生了不利甚至灾难性后果，董事也可以免责。 　　其基本思想是，董事的经营决策如果是出于善意且尽了合理的注意，股东就不能仅仅以董事的决策失误为由要求董事承担损害赔偿责任。除非有足够的证据表明董事的决策违反了信义义务，法院将尊重董事们的经营判断，而不会凭自己的判断对董事的经营决策说长道短 王天习制作2013 * 二、规定该原则的目的 　　 　　法院确立经营判断准则的目的是鼓励那些有资格和能力的人毫无顾忌地担当董事职位，这就要求赋予董事一定的自由决定权，避免对董事的商事决议作出司法干预，毕竟法官不是能对董事的自由决定权进行第二次审查的商人。 因此，法院对于董事所犯的那些诚实的错误（honest mistakes），不会责令其承担法律责任。 　　经营判断规则的目的在于通过保护董事的自决权而鼓励董事经理们大胆经营，开拓创新，培养一定的冒险精神，避免董事经理们为免于股东诉讼而采取保守经营的策略而变成一个平庸无能的管理者，它还有一个作用就是减少董事经理们的顾虑，防止那些有管理才能的人不谋求董事经理职位，或者放弃董事经理的职位。　　 王天习制作2013 * 　三、确立该原则的理论依据 　　确立经营判断准则的理论依据在于，法律保护股东和公司免遭道德风险，但不保护其免受经营风险，因为商事经营本身内在地具有风险性。面对复杂多变的经营环境，为了股东和公司利益的最大化，董事们只有迅速果断地作出决策，才能不坐失商机。但经营决策的及时性又必然意味着董事们只能在信息不完备的情况下作出判断，商事经营的复杂性决定了董事不可能对所有经营判断都做到万无一失。　　　　　 　　　如果过分严格地要求董事们谨慎决策，就既违背了效率原则，又不符合股东和公司的根本利益。所以，董事并非保险商，经营判断失误总是难免的。 　　 　　　这就表明经济学上的管理失误并不等于公司法上的经营者的过失。如果股东和公司只单方面地接受盈利，而让董事承担经营风险造成的损失，就违背了代理的一般原理。因为按照代理原理，代理人（董事）为了被代理人（股东或公司）的利益所为的法律行为，其行为的后果只能由被代理人承担。 王天习制作2013 * 　四、该原则的适用范围 　　经营判断规则主要适用于以不当管理（mismanagement）和错误判断（misjudgment）为由提出的诉讼，对于董事明显的怠于履行职责和重大过失，不受该规则的保护。因为确立这一规则的目的在于保护董事的合法利益，而并非纵容董事损害股东和公司的行为。 　　　经营判断准则是美国法院在司法实践中逐步发展起来的一项关于董事注意义务的判例法规则。按照特拉华州最高法院的观点，经营判断准则“是这样一个假定，即公司董事在作出经营决策时是以熟悉情况为基础、怀有善意，并且真诚相信所采取的行动符合公司的最佳利益。……在不存在自决权滥用的情况下，法院将尊重董事们的经营判断。以事实推翻这一假定的举证责任在原告。” 王天习制作2013 * 　　　美国法院在Warshaw v. Calhoun一案中也表达了同样的观点：“在欠缺证明董事恶意行为或其自由决定权有重大滥用行为的证据时，公司董事的商事判断将不会被法庭干预……董事的行为被推定为是善意采取的，是受公司最好利益的促动而采取的，如果要求对他们的善意行为提起诉讼，则提起诉讼的少数股东应承担举证责任。” 　　可见，经营判断准则是法院从举证责任角度为董事（包括独立董事）提供的一种保护途径。它是一种在诉讼上的举证责任分配机制。在这种分配机制下，举证的责任在原告一方。即董事们独立的行为被假定为是以善意和适当注意的方式作出的，主张董事行为侵害公司利益的原告必须证明，董事的行为属于重大过失或并非诚意地为了促进公司的利益。换言之，如果原告不能举证，法院将判决原告败诉，而不会对董事的经营决策进行司法审查。 王天习制作2013 * 　　在英美的有些判例中，独立董事并不被要求对公司的会计记录进行审查，并且可以信赖公司的执行董事、会计师或雇员适当地保管好了这些文件。因此，如果他们根据执行董事提交的会计帐目而作出股利分配并因此导致公司损失，甚至依赖执行董事所作的有足够利润可供股利分配的口头陈述而进行股利分配并使公司遭受损失的，如果此种股利分配事实上不是从公司利润而是从公司资本中分配的，他