商法（第四版）第八章 公司的设立.ppt

* 第八章 公司的设立 * 公司设立与公司成立是两个完全不同的概念，应予区分。 公司设立原则包括自由设立主义、特许主义、核准主义、准则主义及严格准则主义，现代多数国家普遍采用严格准则主义，我国新《公司法》则奉行公司设立准则主义。 公司设立方式包括发起设立与募集设立，两者设立条件也不尽相同。 本章导语 * 公司设立最直接的法律后果有二：一是依法核准登记，取得法人资格；二是不能成立或导致公司设立无效和撤销。 理论界对公司章程的性质尚存认识分歧，主要有协议说与自治规则说，其中后者为通说。 公司章程的记载事项可分为绝对必要记载事项、相对必要记载事项和任意记载事项，不同记载事项影响不同，但均对公司经营构成重大影响，应审慎制定。公司的名称和住所乃公司章程的绝对必要记载事项，对公司的经营活动与分类适用具有重要影响。 * 章节目录 第一节 公司设立概述 第二节 公司章程 第三节 公司的名称和住所 * 第一节 公司设立概述 * 一、公司设立的概念 （一）公司设立的概念 公司设立，是指发起人为组建公司，使其取得法人资格所进行的一系列法律行为的总称。 公司设立的本质在于使一个尚不存在或正在形成中的公司逐渐具备条件并取得民事(或商事)主体资格。 （二）公司设立与公司成立 公司设立与公司成立的概念 公司成立是指公司经过设立程序，具备了法律规定的条件，经主管机关核准登记，发给营业执照，取得法人资格的一种状态或事实。 公司设立是发起人创设一个具有法律人格的社会组织的过程或行为。 * 2. 公司设立与公司成立的区别 （1）发生阶段不同：设立行为发生于公司成立之前，成立则发生于公司被依法核准登记之时，成立是设立行为被法律认可后的一种法律后果，因此，设立是公司成立的前提。 （2）行为性质不同：设立行为发生于发起人或发起人与认股人之间，是一种私法行为；而成立行为则发生于发起人与登记主管机关之间，实际上是公司设立行为与公司设立主管机关和登记机关的登记行为或认可行为的结合，具有公法性质。 （3）法律效力不同：在公司设立阶段，公司尚不具备独立的法律主体资格，其对内、对外关系视同为合伙；如公司被核准成立，发起人为设立公司所实施的法律行为，其后果归属于公司，其债务则由成立后的公司承担。 （4）解决有关行为争议的依据不同：设立过程中的争议和纠纷，一般依照发起人之间订立的协议解决；成立过程中因设立事实能否得到登记机关或审批机关的登记认可或批准所产生的争议，一般依照有关行政法规解决，并多表现为行政争议，当事人可以提起行政诉讼。 * 二、公司设立的原则 公司设立的原则是公司法理论中的习惯用语，实质上，它并非通常意义上所称的“原则”，而是指公司设立的基本依据及基本方式。 （一）自由设立主义 也称放任主义，即公司的设立完全听凭当事人的自由，国家不加任何干预或限制。 （二）特许主义 指公司的设立需要王室或议会通过颁发专门的法令予以特别许可。 * （三）核准主义 也称许可主义或审批主义，指公司设立除具备法定之一般要件外，还须经政府行政主管机关进行审查批准。 （四）准则主义 又称登记主义，它经历了由单纯准则主义到严格准则主义两个阶段。所谓单纯准则主义，指由法律规定成立公司的条件，如果发起人认为公司具备法律规定的条件，就可直接向登记机关申请，无须经过主管机关审批。 所谓严格准则主义，就是指在公司设立时，除了具备法律规定的要件外，还在法律中规定了严格的限制性条款，设立公司虽无须经过行政主管机关批准，但要符合法律规定的限制性条款，否则即应承担相应的法律责任的公司设立原则。 * （五）我国的情况 我国原《公司法》在总结我国公司设立实践的基础上，充分借鉴国外的立法经验，对我国的公司设立制度进行了重大改革。对设立有限责任公司实行准则主义，凡符合法定条件，即可直接向公司登记机关申请注册登记；但对于设立股份有限公司，则规定实行核准主义，“必须经过国务院授权的部门或省级人民政府批准”。 * 三、公司设立的方式 （一）发起设立 1. 发起设立的概念 亦称共同设立、单纯设立，是指公司的资本由发起人全部认购，不向发起人之外的任何人募集而设立公司的方式。 无限责任公司、两合公司和有限责任公司均属于封闭性公司，不能向社会发行股份，因此，只能采取发起方式设立公司。 2. 发起设立的优缺点 优点：设立程序简单，设立成本低。 缺点：发起人需认购公司的全部资本，其出资责任较重，对于资金 需求量较大的大型股份有限公司来讲，发起设立尚难堪此任。 * （二）募集设立 募集设立的概念 亦称渐次设立、复杂设立，是指由发起人认购公司应发行股份的一部分，其余部分向社会公开募集或者向特定对象募集而设立公司。 2.募集设立的形式 可以分为社会募集设立和定向募集设立两种形式。 社会募集设立，是