法律知识建构论我国释明权制度.docVIP

省人民政府水行政主管部门建立水土 保持监测网络，对全省水土流失动态进行监测、预报， 省人民政府定期将监测、预报情况予以公告。县级以上人民政府水行政主管部门及其所属的水土保持监督管理机构，应当建立执法 论我国释明权制度的建构 　　姚黎辉 董文玉 张昕欣 　　摘要：本文从我国民事诉讼实践中存在的一些问题出发，对大陆法系的释明权理论进行了介绍，分析了释明权与民事诉讼模式的关系，认为释明权制度是对纯粹当事人主义诉讼模式的修正和完善，指出我国在民事审判方式变革和民事诉讼模式向当事人主义转变的过程中建立释明权制度的必要性和现实性，并从立法角度对我国释明权制度的构建进行了思考。 　　一、问题的提出。在民事诉讼中经常会遇到这样或者类似的问题：一个案件同时涉及侵权行为与违约行为，如果当事人在诉讼中只提起违约之诉，而此时违约之诉已过诉讼时效，但侵权之诉尚未超过诉讼时效，法院此时应该如何处理?是直接驳回原告的诉讼请求，还是以侵权责任对争议进行重新定性，或是告知原告以侵权之诉重新起诉?现行法没有规定，实践中做法不一。事实上，这些都牵涉到法官的释明权问题。 　　二、关于释明权的基本理论。释明权，又称法官释明权，阐明权，是指当事人在诉讼过程中的声明和意思陈述不清楚、不充分时，或提出了不当的声明或陈述时，或所取证据不充分却以为证据已经足够时，法官以发问和晓谕的方式提醒和启发当事人把不明确的予以澄清，把不充分的予以补充，或把不当的予以排除，或者让其提出新的诉讼资料，以证明案件事实的权能。释明权具有以下特点：(1)释明权的主体特定。释明权又称法官释明权，释明是法官的职责和职权，它只能由法官向原、被告和第三人及其诉讼代理人行使，通过向当事人发问、提醒或启发使当事人对主张、请求、诉讼资料予以澄清、补充和修正。(2)释明权在特定情形下适用。这些情形主要是当事人在诉讼过程中提出的诉讼主张或陈述不清楚、不充分，或提出了不当的声明或陈述，或是应该提出的证据却没有提出。(3)释明权与一定的法律后果相联系。应释明而没有释明，或不该释明而释明，或释明过度，均可导致一定的法律后果。(4)行使释明权的目的是为了促使当事人保证其诉讼主张及声明的意思完整、正当，排除不正当的主张，补足不充分的证据材料。 　　三、释明权制度与民事诉讼模式。基于对法院与当事人之间诉讼权限的不同分配，当今世界的民事诉讼可以分为当事人主义模式和职权主义模式。在职权主义诉讼模式下，法院在诉讼程序中处于主导地位，其扮演的角色十分积极，法官对诉讼全面指挥，民事程序的进行以及诉讼资料、证据的收集等职能由法院承担，法院对当事人的任何发问、指导或帮助都是理所当然的，是自明之理。此时释明权问题并无提出的必要，在理论上一般并不探讨。 　　当事人主义则是作为职权主义的对立面存在的。在当事人主义诉讼模式下，诉讼程序的启动，诉讼请求的确立，诉讼资料、证据的收集和证明主要由当事人负责，法官处于消极中立的地位。其中，辩论主义和处分权主义是当事人主义的两大基石。辩论主义是指在民事诉讼中，当事人有权能和责任收集有关的事实和证据。辩论主义包含三个原则：(1)当事人没有主张的事实不能作为判决的基础;(2)法院对当事人之间没有争议的事实，必须作为判决的基础;(3)认定当事人之间的争议事实，原则上限于当事人所提出的证据。 处分权主义是针对诉讼进程及审理对象而言的，它包含三层含义：一是诉讼只能根据当事人的申请开始，法院不能依职权启动民事诉讼程序;二是由当事人决定审理的内容和范围，而且对于诉讼标的的变更，当事人也有决定权;三是诉讼可以基于当事人的意思而终结。但是片面强调完全的辩论主义和处分权主义，正如前面讲到释明权的产生时说到的那样，难免导致诉讼的迟延，影响诉讼效率，并影响到实质正义的实现。因此，在诉讼中一定程度的诉讼指挥权的行使是必要的，而释明权正是诉讼指挥权行使的一个表现。通过释明权的行使，使当事者双方和法院之间充分地疏通意思并进行合作，同时在双方攻击防御能力明显不均衡时保证实质正义的实现，也有助于提高司法效率。释明权是当事人主义的内在组成部分，只有在当事人主义模式下才使释明权的行使具有了必要性;另一方面，释明权制度是对当事人主义诉讼模式的修正和补充，是在当事人主义诉讼模式中引入了职权主义的因素，从这个意义上讲，也可以说释明权是两大诉讼模式融合的一个结果和表现。 　　四 我国建立释明权制度的意义。我国的民事诉讼立法中未有明确的释明权的概念，这与我国长期以来实行的超职权主义诉讼模式密不可分。但也有学者认为我国现行民事诉讼立法中存在有释明权的相关规定。主要体现在民事诉讼法第111条第一项以及最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》的第3条第一款、第33条第一款、第35条第一款。当然，也有人认为35条不是释明权的规定。总之，大家对我国民事诉讼中释明权的