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第二章 诉权、诉和反诉 参考书目： 江伟：《民事诉权研究》，法律出版社2000年版； 左卫民：《诉讼权研究》，法律出版社2003年版； 刘敏：《论裁判请求权—民事诉讼的宪法理念 》；等。 第一节 民事诉权 思考：为什么可以起诉、并胜诉？ 一、关于民事诉权的学说 1.私法诉权说 诉权是私权的附属物，是实体请求权的派生。 2.公法诉权说 诉权是国家与国民之间存在着公法上权利义务的表现。 (1)抽象诉权说：国民对国家享有的一种权利，与实体权利无关。 (2)具体诉权说：当事人请求法院作利己判决的权利保护请求权。 (3)本案判决请求权：要求法院就自己的判决是否正当作出判决的权利。 (4)司法保护请求权说：请求法院依实体法和诉讼法审理和裁判的权利。 3.宪法诉权说 公民的宪法基本权，即接受裁判的权利。 (1) 《日本国宪法》第32条 (2) 《世界人权宣言》第8条、《公民权利和政治权利国际公约》第14条 二、我国对民事诉权的理解 （一）何谓诉权？ 民事诉权：当事人请求法院依法保护其民事权益的权利（三层含义：诉权的主体；行使诉权的目的；保护的方式）。 诉权实质：司法保护请求权 （二）诉权的特征 1、它的行使须以民事诉讼法和民事实体法为依据 2、它为纠纷当事人平等享有。 3、它的行使贯穿于诉讼的全过程。 4、它的内容包括进行诉讼的权利和满足诉讼请求的权利——诉权的双重涵义（程序意义上的诉权、实体意义上的诉权） 二、我国对民事诉权的理解 （三）诉权与诉讼权利 当事人的诉权与法院的审判权相对应。 诉讼权利是诉权的具体表现形式，其主体广于诉权主体： 起诉权、答辩权、撤诉权、反诉权 增加、变更、放弃诉讼请求，承认对方诉讼请求 诉讼和解、申请调解、执行和解的权利 运用本民族语言文字进行诉讼的权利 委托律师的权利、调查取证的权利、辩论的权利 申请回避、提出管辖异议、申请不公开审判的权利 财产保全、先予执行、证据保全的权利 提起上诉、申请再审、申请抗诉、申请执行的权利 证人、鉴定人、翻译人出庭时获得经济补偿的权利 三、民事诉权的要件 （一）当事人适格（主体要件） 当事人对争议的民事法律关系具有直接的利害关系，或曰是争议权利义务的主体。 （二）具有诉的利益（客体要件） 民事权益受到侵害或与他人发生争议（民事法律关系处于不正常状态）时，需要运用民事诉讼的方式加以救济的必要性。 （三）可以通过审判的方式解决（可诉性要件） 属于一国司法机关管辖的范围。 第二节 民事之诉 一、什么是诉？ 1、诉：当事人因民事权利义务关系发生争议，而向法院提出的要求司法保护的请求。 2、诉与起诉、诉讼、诉讼请求 二、诉的要素 1.诉的要素 三要素说：诉的标的、诉的理由、诉的主体 2.诉的标的 （1）各种学说：A.“争议的实体法律关系”说 B.“实体权利主张”说 C.“争议的实体法律关系和实体权利主张”说 （2）诉讼标的之识别 给付之诉：应当是当事人关于对方履行给付义务的诉讼请求。识别标准是发生给付请求的具体事件或行为； 确认之诉和变更之诉：是当事人要求法院关于确认和变更实体法律关系的诉讼请求。识别其标的标准是有争议的实体法律关系。 三、诉的种类 根据诉的目的和内容不同，可分为三类： 1.确认之诉：只求确认、不求给付 2.给付之诉：既要确认、又要给付 3.变更之诉：合法关系、谋求变动 四、诉的合并、分离 民诉法第126条：原告增加诉讼请求，被告提起反诉，第三人提出与本案有关的诉讼请求，可以合并审理。 1.诉的合并 诉的主体合并 诉的客体合并 诉的混合合并 2、诉讼请求的增加、变更、放弃 增加、变更诉讼请求，应该在举证期限内； 例外：当事人主张的法律关系的性质、或民事行为的效力与法院认定的不一致时，法院应当告知当事人可以变更诉讼请求；当事人变更诉讼请求的，不受举证期限的限制。 第三节 反诉 一、何谓反诉？ 1、概念 是指在民事诉讼进行中，本诉的被告以原告为被告，向法院提出的旨在对抗原告诉讼请求的与本诉有关联的诉讼请求。 2、特征 （1）当事人的特定性； （2）诉讼请求的独立性和关联性； （3）诉讼目的的对抗性； （4）诉讼时间的限制性。 二、反诉的要件 1.须由本诉的被告向本诉的原告提出； 2.须在本诉进行中提出（《证据规定》第34条：“举证期限届满前”）； 3.须向受理本诉的法院提出，受诉法院有管辖权（但不得违反专属管辖、级别管辖）； 4.须与本诉适用同一诉讼程序； 5.须反诉与本诉之间存在牵连关系： a.基于同一法律关系而提起； b.源于同一基础事实而发生； c.涉及同一物； d.分别针对同一法律关系提起主张相反的诉讼；