应对常规案件桑本谦法律人思维是怎样形成的.doc

应对常规案件桑本谦法律人思维是怎样形成的 从“理性人思维”到“法律人思维”是一个进化；而应对疑难案件则相反，由“法律人思维”回归到“理性人思维”才是一种进化。法律教义学无力揭示法律背后的逻辑，更无力与法律经济学竞争疑难案件的指导权。因为法律教义学面对疑难案件是防御性的，在新要件、新概念、新教义、新措辞出现之前，无分析工具可用；而法律经济学却能在疑难案件面前始终保持进攻态势，简单的分析工具一以贯之，以不变应万变，从容不迫地应对法律难题，清除法律神秘，破解法律教义学上的“概念黑箱”。1前言电影《超时空接触》中身为科学家的女主角曾经感慨说：“在宇宙中，我们是如此渺小和微不足道，但同时又是如此稀有和珍贵”。没错，两个看起来相互矛盾的命题可以同时为真。天文学家会觉得一万年很短暂，而在纳米技术工程师眼里，一秒钟算是很漫长了。不同种族之间的差异很大吗？人类学家可能会说是，生物学家多半要说否。如果你对某个事物的判断和别人不一样，先别忙着辩解或反驳，而应该首先考虑到，你和别人的主观感受也许存在先天差异，以及，更为重要的，你们也许采用了不同的衡量标准或观测视角。 是否存在一种独特的“法律人思维”？或者，一个更简单的提问，“法律人思维”很独特吗？倘若没有固定的衡量标准，这个问题是没有答案的，至少没有唯一正确的答案。你可以在相对意义上说“是”，毕竟法律人有些不同于其他职业者的思维习惯，对此，孙笑侠教授以及其他热衷于讨论“法律思维”或“法律方法”的学者已经列举得很充分了，最典型的特征莫过于法律人习惯于“向后看”；[1]你也可以在绝对意义上说“否”，倘以理性决策的终极标准衡量，法律人与其他职业者在思维习惯上的差异是微不足道的，正如苏力教授所一再强调的，法律人的“向后看”只是表面上的，最终还是为了“向前看”；[2]或者说，“向后看”只是“向前看”的一种表现形式，如同静止只是一种特殊的运动。更何况，我们有限的概念系统永远不可能真实描述这个世界的无限复杂性，也不可能全面捕捉每一个事物的独特性，正如，世界上的任何一片雪花都具有独一无二的水分子排列结构，但我们却不可能针对每一片雪花的独特结构去煞费苦心地创造无穷无尽的概念。[3] 由此，我们发现，真正有意义的提问是：法律人与其他职业的思维差异是否值得重视？“法律人思维”能否成立的决定性因素，是它的功能，而不是它描述的内容。[4]无论苏力，还是孙笑侠，都敏锐地意识到了这一点；至于前者无视、而后者重视“法律人思维”的特殊性，都只是他们展开各自论证的铺垫。苏力解构“法律人思维”的概念，主要目的是为了论证两点：一、在法理学层面上研究“法律人思维”是没有意义的，无助于促进我们对法律职业和法律决策的理解，由此开发出的各种“法律方法”也只是徒有虚名，完全不能指导法律决策；二、在部门法层面上，尽管法律教义学不可替代，但其功能有限，只适合于常规案件，无力应对社会变迁带来的法律新问题或“疑难案件”。在反驳苏力的文章中，孙笑侠则在上述两个问题上推出了针锋相对的观点，并且，与其他空谈法律方法和法律思维的学者不同，他用许多案例展示了法律方法和法律教义学在解释和规范法律决策方面所拥有的力量。 在本文中，我也将借助案例（包括孙笑侠已经分析过的几个案例）来讲道理。并且，至少一部分目的和他一样，试图让基于“法律人思维”的法律教义学和法律方法接受“实战考验”。但不同的是，我将让“法律人思维”和“理性人思维”并肩作战，分别观察一下它们在实战中的表现。这样一来，性质就变了，战场变成了擂台，较量的双方就成了基于“法律人思维”的法律教义学和基于“理性人思维”的法律经济学。 至于究竟鹿死谁手花落谁家，却不是本文讨论的重点。我试图借助读者的想象力，将这几场擂台赛，在空间维度上扩展为生态竞争，在时间维度上延伸为人类解决纠纷的思维方式进化史。基于一个生态竞争的视角，我试图解说“法律人思维”是怎样起源的？它相对于“理性人思维”的优势何在？又在何种条件下会败给“理性人思维”？法律背后的支配性逻辑是什么？以及与上述问题相关的，如何评价法律方法和法律教义学的功能？为了简化讨论，我将把现实因素尽量隔离出去，用逻辑的历史取代真实的历史；并且，我更关心技术层面的问题，基本不涉及问题背后的社会政治及意识形态因素。例如，我会讨论“法律人思维”逻辑起源，但却不关心在中国法学界这个概念究竟是舶来品还是本土货。 作为解说者，我尽可能保持中立的姿态，除了技术性的引证，几乎不援引国内外著名法学家的观点来为任何一方背书或助威，因为，对立双方都不乏一个由著名法学家组成的至少看上去阵容豪华的啦啦队。此外，更重要的，我要尽可能做到细致、耐心和朴实，惟其如此，才有可能把一个虽然简单但却对抗人们直觉的道理，说个清楚，道个明白。 2解释，还是托词  我们的讨论起始于一个简单的案例。 案例1：B打通A的手