论侵权法的社会化——以侵权法与保险的关系为重点.pdfVIP

河南财经政法大学学报 2013 年第 1 期(总第 135 期) 论侵权法的社会化 一一以侵权法与保险的关系为重点 刘凯湘l 曾燕斐2 ( 1， 2. 北京大学法学院，北京 100871 ) 摘 要:现代社会赔偿为首位的原则改变了侵权法的性格，突出表现在从个人责任的追究转移到损 失的分散。侵权法开始扩张到严格责任，并在规范或事实上受到保险观念的影响。但是，以原告一被告 的利益关系为基本结构的侵权法仍然面临着责任追究成本过大、赔偿范围与数额不确定、人际不公平等 批评，其进一步扩张也导致了责任保险业的危机。道德论者在矫正正义与社会契约论的理论基础上重 新奠定了侵权法的正当性。功能主义论者也大多认为，侵权法在损害预防上具有不可取代的作用。此 外，保险制度自身的特点决定了某些损害不能通过它来填补。因此，侵权法规则并不能被保险所取代， 但是无论从现实上还是理论上讲，过分扩张侵权法缺乏正当性。 关键词:侵权法危机;保险;损失分散;矫正正义;分配正义 中图分类号:D923.7 文献标识码:A 文章编号:2095 -3275(2013)01-0024-12 同 - 士 51 我们的时代经历了一个侵权法的扩张过程。传统学说认为，矫正正义(corrective justice) 是对他人 不法损害负有赔偿义务的人的原则，侵权法的核心就是将矫正正义概念具体化，，[IJ 。矫正正义要求行 为人只有在可归责时才承担损失[2J 。然而现代侵权法却并不十分强调行为的不法以及行为人的义务， 而更加注重受害人损失的实质填补。与此相应的技术手段表现为:危险责任、严格责任作为归责原则的 出现、过错认定标准客观化、免责事由的限定更为严格、客观归责的发展与主观归责的衰落、因果关系推 定的发展、企业对雇员的责任进→步强化、安全保障义务的逐步形成等等问。有的学者认为，在工业社 会中，侵权发生的损害不再源于个人过错，而是日常经济过程的必然结果，因此应当由社会而非个人来 承担损失。即现代侵权法不再是私人之间的矫正正义的体现，相反，损失应当在社会中进行分散凶。 持这种观念的代表如德国民法学者梅迪库斯认为: 广泛的损失填补(Schadensausgleich) 给人的第一印象似乎是符合人们对社会化的期望的，但只是单纯 从受害人的角度观察问题时，这种补偿在私法上才具有社会化的意义，相反，如果顾及到承担责任的加害 人，那这就只是损失的移转(Schadensverlagerung )而已:受害人所得到的，正是加害人所被剥夺的。只要我 们还将一定的生活水平视为基本的社会要求，那么，只有当加害人比受害人更有能力承担损失时，通过赔 偿损失的诉求来转移损失才具有社会化的意义。……所以，现代损失赔偿法发展的方向就在于将损失移 转到某一能够承担损失而又不会受到严重影响的主体，而这种主体主要是指那些连带共同关系保险人。 就此，在本来的损害赔偿法之上又叠加了将损害再行转嫁给有给付能力的债务人这一复杂体系[匀。 这个系统很大程度上指的是保险，包括责任保险(第三方保险) ，自我保险(第一方保险) ，作为保险 收稿日期:2012 -10 -26 基金项目:本文为2∞9 年度国家社会科学基金项目侵权损害赔偿范围研究的阶段性研究成果(项目编号:09BFX040) 。 作者简介: 1. :XtJ 凯湘(1964一 ) .男，湖南攸县人，北京大学法学院教授，博士生导师;2. 曾燕斐(1986一 ) .女，重庆人，北京大学 法学院民商法专业2010 级博士研究生，留学基金委公派德国汉堡大学博士研究生。 24 刘凯湘 曾燕斐:论侵权法的社会化 与税款混合物的社会保障制度，以及三者的混合①。这些制度都致力于对已发生的损失进行分散，尽可 能减少损失对单个个体的打击。即通过保险，可以将损失转移给由大量被保险人构筑的风险池(risk pool) ，后者实际上作为有给付能力的债务人发挥作用。然而，如果说侵权法存在的目的只是损失的