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权利能力制度的理想与现实(上) ——人法的英特纳雄耐尔之路 徐国栋 厦门大学法学院 教授 　　关键词: 权利能力/平等/身份/失权/英特纳雄耐尔/民法的消亡 　　内容提要: 本文在比较中研究了罗马法和现代民法中的能力制度,得出了前者以自由为基础,后者以平等为基础的结论,进而论证了现代权利能力制度的平等理念遇到的重重挑战,尤其揭示了这一制度的全球化理念的充分展开带来的民法消亡命运。通过展示古今立法者对权利能力制度的不平等运用,特别地反驳了权利能力人人平等的谬见,得出了这种不平等为社会治理所必要的结论。 　　权利能力制度的历史围绕着生物人和法律人的关系展开。生物人是灵长目人科中的一个个体,它是排除了国籍、性别、种族、阶级、善恶属性等的一个抽象概念;法律人在目前还是特定国家的权利义务主体资格,它以国籍的概念为基础,有时也与种族、性别、阶级、善恶等牵连。作为现代权利能力制度渊源的罗马法坦然承认生物人与法律人的分裂,因而以赤裸裸的不平等为基础。现代民法为自己定下了赋予所有的生物人以法律人资格的宏大目标,以图实现平等原则。这种追求引起了民法本身的民族国家性与其追求目标的全球性的矛盾,使现代权利能力制度面临诸多难题。 　　一、以不平等为理念的罗马法中的萌芽性的权利能力制度 　　罗马法中当然不可能有现代意义的权利能力制度,因为这一制度的本旨在于追求生物人与法律人的合一,而罗马法中的能力制度恰恰是追求这两种人的背离的。 　　拉丁文中最常用于表示能力的术语是Caput和Persona,这两个词都可译为“人格”。前者本义为“头”,后转指市民名册上的一章;后者初指演戏时戴的面具,后转指法律上的人。两者的共同特点是把法律上的人( Persona)与生物学意义上的人(Homo)分开,从后者优选一定的成员作为前者的成员,优选的标准是具有自由、市民、家族、名誉的身份。 　　自由的身份把人分为自由人和奴隶,尽管两者都是生物人,但只有前者可以成为法律人。 　　市民的身份把人分为市民和外邦人,把后者排除在法律人的行列外。 　　家族的身份首先把人分为男人和女人,把占生物人半数的女性排除在法律人的队伍外;其次把人分为家父和家子,把后者排除在法律人的队伍外。 　　家族的身份极有意味,其他身份都不考虑生物人的性别和长幼,它却看到了生物人的这一方面,把人析分为男女长幼,赤裸裸地张扬男性对女性、长者(男性的)对幼者的霸权。名誉的身份是一种在普通的罗马法著作中遭到忽视的身份,但得到德国学者萨维尼( Friedrich Carlvon Savigny, 1779年—1861年)和英国学者格林尼奇(H. J. Greenidge) [1]的研究。前者把它列为罗马法中的第四种身份 [2]并把它定义为“一个人的外在地位,它表示该人的个人尊严,因此,它自然地与公众评价相连” [3]。这是一个关于名誉权的概念。在古罗马,不名誉行为者承受破廉耻的惩罚,引起其部分法律能力被剥夺。 　　经过如上4个标准筛选的通过者具有如下的权利能力: 　　1. 交易权。即与其他罗马市民缔结受法律保护的财产性的法律行为的能力。 　　2. 通婚权。在罗马市民内部,是与其他罗马市民缔结合法婚姻的能力,尤其是罗马社会内部相对低下阶级的成员与高尚阶级的成员缔结合法婚姻的能力。 　　3. 遗嘱能力( Testamenti factio) 。factio是facere (做)这个动词的名词。因此, Testamenti factio的直译是“制作遗嘱”。factio后来引申出“行动权”的意思,只适用于订立遗嘱的场合 [4]。把Testamenti factio说成是“遗嘱能力”,这与其说是翻译,不如说是解释。遗嘱能力有积极的和消极的两种,前者为利用遗嘱处分自己财产的能力;后者是根据他人的遗嘱获得财产的能力。遗嘱能力制度有以下特点:第一,它很原始,就是“做遗嘱”的意思,该术语的存在表明使用这一术语时期的罗马法中尚无抽象一些的能力表达;第二,能力分为积极的和消极的两方面,这是现代法中应当分却没有分的。 　　4. 投票权。即选举权,共和时期,罗马的大部分长官都是选举产生的。 　　5. 担任公职权。即被选举权 [5]。 　　6. 向人民的申诉权。市民在遭受长官的死刑或鞭打(这是执行死刑的前奏)判处后,要求百人团会议重审的权利。 　　7. 从军权 [6]。只有有产阶级被承认享有这一权利,这些阶级构成军队,而只有军队成员才能参加百人团大会,因此,拥有这一权利,等于拥有根据自己的军事级别作为罗马人民(即能当兵打仗的男性公民)的一分子的权利 [7]。无产者就不享有这一权利。无产者的全部财产就是他们的孩子( Proles)外加少量其他财产,他们因此被叫做Proletarii,故他们到了服役年龄也不能从军 [8]。所以,拥有从军权,意味着成为主