肖像权的著作权保护.docVIP

论肖像权的著作权保护法律机制 姬广亮 苏哲 摘要：整容作为一种面部手术以改变面部容貌为主要内容，但其中却隐含着一定的法律问题。李瑶整容事件为我们用著作权法角度去保护肖像权提供了研究方向，而不是单纯依靠民法的肖像权制度。 关键词：肖像权、著作权、人格权 随着科学技术的不断完善和发展，整容作为一种面部手术逐渐为社会大众所接受，但最近发生的一起整容手术却引起了诸多领域专家的关注，17岁的湖北少女李瑶以李湘为原型进行整容并以此获得拍戏的机会。事情传出立即引起轩然大波。 撇开李瑶整容的动机不论，单就其以李湘为原型进行整容手术这一行为的合法性以及合理性问题，不同领域的专家学者给出了不同的结论。有人认为，以影视明星为原型进行整容手术的做法违反了最基本的社会伦理道德，违反了民法上所谓的“善良的风俗习惯”，也有人认为，该种做法侵犯了影视明星人格权中的肖像权。总之是百家争鸣，但却是毫无定论。 一、善良风俗论以及民法人格权论的缺陷 对于李瑶的整容行为，笔者认为不能简单的将其归纳为侵犯民法所调节的侵犯人格权行为，更不能以民法上的“善良风俗”作为规制手段，对于此类行为，应该予以更加详尽和合理的分析。 关于善良风俗理论的分析 民法上的“善良风俗”原则又称作公序良俗原则，是指一切民事活动应当遵守公共秩序以及善良风俗。在现代市场经济社会，它有维护国家社会一般利益及一般道德观念不被破坏的功能。 但是作为民法基本原则的公序良俗原则是以道德为核心的，其适用范围是“限定在非交易的道德范畴之内的”。而整容手术作为科技发展的产物，早已广泛应用于医学领域并被社会所接受，整容行为并不违反社会最基本的道德。由此，运用民法的公序良俗原则对李瑶整容的行为予以规制是不合法理的。 关于侵犯民法人格权论的分析 民法意义上的肖像权，是指自然人对自己的肖像享有再现、使用并排斥他人侵害的权利。根据肖像权的定义，在未获得权利人允许的情况下擅自再现权利人之肖像视为侵权行为。粗看下李瑶的整容行为确实侵犯了他人之肖像权，但是如果细细分析，就会发现若此类行为以肖像权理论进行调整的话，会产生理论上的矛盾。 根据肖像权理论，一个人是不可以随便改变自身面部容貌的。但是与肖像权同样隶属于人格权的人身自由权又规定，自然人享有自由支配自己身体的权利。这样无疑就产生了这样一种理论冲突：人享有自由支配身体各个部分的权利，且这种权力排除外部干涉，但是人却不能任意改变自身相貌，因为这样可能会侵犯他人之肖像权。可见传统的人格权理论根本无法对这一现象进行合理解释。 二、关于肖像权权利保护体系归属的理论选择性分析 传统人格权理论无力对整容这一社会现象做出合乎法理的解释，一方面固然是由于法律滞后性的影响，但更主要的是由于现实社会商品化大潮的影响。市场经济产生以来，商品化似乎无处不在，而人格权也同样受到商品化的影响。对于人格权在商业利用活动中的种种现象，各国理论界纷纷通过对人格权理论上的发展和制度上的完善，试图做出更为合理的解释与处理。 第一种理论方案是借助财产权的扩张，从财产及财产权的角度出发解决人格权商品化的问题。这种理论认为人格权是一种特殊的商品，是一种可交换的客体，必须考虑对其价值予以征税。 第二种理论方案是从人格权本身的角度出发，通过对人格权的扩大解释和特别规定来解决此类问题。例如德国法院根据一般人格权已经发展出了一种作为对人格的“公开价值”（publicity values）特殊救济方式的“恢复原状请求权”（restitutionary claim），受害人有权通过普通的许可费赔偿程序获得经济利益的补偿，即使被告被证明没有过错。 第三种理论方案是引进英美法系的“公开权”概念。公开权注重保护的是人格标识在商业使用过程中的商业利益。 第四种理论方案是运用知识产权中的著作权理论重新对人格权进行阐释，利用其人格权和财产权的双重属性对人格权进行全方位的保护。有学者主张将姓名权，肖像权以及美国法中的“公开权”发展为一种“人格上的新型知识产权”（a new intellectual property right in persona）。 对于第一种理论方案，从财产权的角度出发固然可以说明人格权在商业利用的情况下所具有的经济价值及其可转让性，但这其中有忽略人格权中的非财产因素之嫌，会导致权利主体人格利益中的非财产利益保护不足；对于第二种理论方案，依然是在原有理论框架内固步自封，无法解决人格权制度自身的理论冲突与矛盾；对于第三种方案，姑且不将移植判例法对我国大陆法法律体系所造成的冲击和由此而来的法律本土化改造成本考虑在内，单是“公开权”自身也仅仅是一种比较年轻的判例法意义上的权利，它并没有制定法虽规定的那种准确的含义，甚至其含义本身就处在“明确化”过程中，引进此种尚未成熟的理论是与我国依法治国的宗旨背道而驰的。 笔者倾向采纳第四种理论方