物权法定主义：在自由与强制之间论文.docVIP

　　物权法定主义：在自由与强制之间论文 .freelerusclausus”和德国法中的“Typenzwang”的意思，「11」就是物权的种类只能由法律作出规定，在法律之外，当事人之间约定的物权种类不为法律所认可。 2.非依本法规定的物权内容而设定的物权，无物权的效力。当事人虽然在名义上按照法律规定的物权种类设定物权，但是其所设定的物权的内容违背法律，没有物权的效力。 3.物权的设定虽然无效，但该行为符合其它法律行为的生效条件的，许可其产生相应的法律后果。例如设定不动产物权，依照物权公示原则应当登记，但是当事人没有登记。此时虽不能认为当事人之间已经设定物权，但是他们之间的债权仍然有效。 二、传统物权法定主义遭遇的现实困境 固然，物权法定主义对物权法具有最重要的意义，但是，存在于背后的法律僵硬性从其产生的一刻起，就一直困扰着它。特别是资本主义社会获得相当发展之后，社会发展的速度陡然加快，强烈要求法律快速跟进，紧密配合社会的发展。显然，物权法定主义的僵硬性使它再也难以胜任这一要求，遭遇着前所未有的现实困境。其中，让与担保即为典型一例。 让与担保是指债务人或者第三人以移转担保物的权利担保债务履行的非典型担保「12」债务人或者第三人为担保债务的履行，将担保物的权利移转于担保权人，在债务清偿后，担保物返还于债务人或者第三人，在债务不履行时，担保人可以就担保物取偿。在让与担保中，所移转的担保物的权利一般是所有权。让与担保具有悠久的历史，起源于古罗马的信托制度。在日本、德国、瑞士、我国台湾等国家和地区广泛存在。然而，在物权法中却没有作出明文的规定。让与担保是否有效，存在着四种不同的学说：「12」 1虚伪表示说。该学说认为，让与担保是当事人之间通谋的虚伪意思表示，应当无效。这种观点存在于德国的普通法时代与日本的明治时代，现在已不为学说与判例所采纳。 2脱法行为说。该学说认为，让与担保为脱法行为，违反法律的禁止性规定，应属无效。 3新型物权无效说。该说认为，让与担保为法律所没有明文规定的新型物权，设定让与担保违反物权法定主义，应当无效。 4让与担保肯定说。该说认为，让与担保是设定人为达到清偿债务的目的，依照让与担保合同将标的物的权利移转于债权人的非典型担保，并非创设法律所没有规定的担保物权，不违反物权法定主义。换言之，让与担保是以担保物的权利移转、附带让与担保契约的债之关系、担保权人负有清算义务的一种担保形式；只要不违反法律的强制性规定和公序良俗原则，当事人可以契约自由原则定之。 现在，这些国家和地区虽然在民法中没有规定让与担保，但在理论和实务中都通过解释的方法承认让与担保的存在和效力。从以上的分析可以看出，这种通过解释的方法来迂回承认让与担保的效力，浪费了很大的精力来解决这一本来不是问题的问题。如果由法律设计一种灵活的制度，认可其具有物权效力，岂不是一种方便的方法？ 实际上，社会在不停地向前发展，社会需要也在不停地发生变更，而人类的智慧却总是有限的。在立法时，总是存在着当时所不能预见的情形。所以，社会的发展必将带来法律所给定的物权制度无法满足现实社会需要的结果。对于这一问题，大陆法系的学说与判例往往用习惯来对物权法定主义加以缓和。但是学说对此仍有争论，主要观点有：「13」 1.物权法定无视说。日本学者我妻荣认为，根本应无视物权法定主义的规定，因为物权法定是为了整理旧物权制度，以防止封建时代旧物权的复辟。而习惯在生活中是自然发生的，不仅没有阻止的必要，而且如果横加干涉或者阻止，还将有害社会的发展。 2.习惯法包含说。该说认为，根据日本民法第2条的规定，关于法律未作出规定的事项的习惯，与法律具有同等的效力。所以，习惯自然应包含在物权法定主义的“法”中。 3.习惯法物权有限承认说。该说认为，物权法定主义所指的法律固然不包括习惯在内，但是若依社会习惯所发生的物权并不妨碍物权体系的建立，又不妨碍公示时，可突破物权法定主义的约束，承认该习惯上的物权。 4.物权法定缓和说。该主张的理由与第三种学说相同，认为新出现的习惯若不违反物权法定主义的立法趣旨，又有一定的公示方法，可以从宽解释物权法定的内容，将其解释为新型的物权。 在以上四种学说中，第四种被认为最为妥当。「15」认为其在一定程度上认可了反映社会经济需要的习惯，满足了社会的需要，也维护了物权法定主义的法律尊严。 以上学者的观点可以大别于两类观点，即无视说与习惯缓和说。我认为，这些观点或者从逻辑上是错误的，或者从现实上是不可行的。 1.对无视说的检讨 无视物权法定主义的说法是不妥当的。如果“物权法定”作为原则在法律中明文加以规定，则不能简单地无视其存在。简单地采取“无视法律”的态度，必将有损于法律的尊严，有损于我们对法律所形成的“法感情”，而这些对维护法律的运作是极为