现代风险社会中危害性原则的角色定位论文.docVIP

　　现代风险社会中危害性原则的角色定位论文 .freel）的实证主义的法益概念比费尔巴哈规范主义的个人权利概念更受欢迎。因为法益的概念可将对损害、威胁国家、社会利益的行为犯罪化。“法益取代权利而成为危害的定义基础，显然有助于增强危害定义的实证性。借此，人们能够将对权利之外的利益的侵犯纳入危害的范畴之内，以迎合刑法适用范围的扩张需要。”但是，伯恩鲍姆对犯罪的定义虽然赢得了对实证主义的精确性，却失去了规范的深度11。法益概念的不确定性与灵活性为德国纳粹的历史所证实；法益概念的抽象性与模糊性为现代立法所体现，中国刑法中的聚众淫乱罪、非法持有毒品罪等，外国刑法中的危险驾驶罪、公然猥亵罪等便是适例。结果便是个体自由的保障逐渐让位于对危险与风险的管制。 如果我们进行横向分析，危害性原则的内涵裂变、膨胀主要体现在犯罪化的极端功利主义，由行为（含结果）的危害向行为人的危害扩展；由对他人的利益侵害向无被害人的方向发展。从社会安全的角度出发，立法者将刑法的防卫线向前推置。德国著名法学家、波恩大学法学院院长乌·金德霍伊泽尔教授就认为：“事实侵害犯是古典刑法的核心。然而，在风险社会的刑法当中则恰好相反，危险犯才处于刑法关注的中心地位。这首先表现在那些具体的危险犯身上，在这些犯罪当中犯罪分子的行为已经把行为客体带入了危险状态，在这种状态下，特定财产的损害还只是一种偶然性，尽管如此，还是应该对犯罪分子施以惩罚。”3具体地讲，危害性原则的内涵裂变、膨胀主要有以下几个方面： 第一，法定犯的出现与扩张。当刑法成为风险控制的主要工具后，反伦理性的传统犯罪对立法者犯罪圈划定的限制被打破，行为是否具有犯罪化的必要性，是否具有犯罪的危害性几乎完全取决于立法者对该行为的评价，而实际结果常常是从国家主义、垄断利益出发思考问题，个人利益完全被忽略。如我国《刑法》第225条的非法经营罪。如果不是基于维护经营垄断的考虑而出台专营专卖的规定，许多非法经营行为本来是正当的商业竞争行为，根本不具有利益妨碍的性质6。类似的还有非法捕捞水产品罪等。 第二，通过立法推定，增设相对严格责任犯罪。立法推定的影响同时贯穿程序法与实体法。它要么减少需要证明的构成要素，要么降低控方的证明责任，因而使指控与定罪变得容易。严格地讲，“谁主张谁举证”的举证责任原则是程序上保障行为人自由与人权的前提之一，既然要指控行为人有罪就必须由代表国家的一方根据指控罪名的犯罪成立要件举证并证明行为人的行为已经构成犯罪，否则，从国权主义的刑法思想出发使举证倒置范围不断扩大，为了国家功利目的的实现必然会牺牲公民的人权与自由。 具体地讲，刑法上立法推定通常有三种方法：一是推定主观要素。即行为人一旦实施相应构成要件的行为，立法即推定其具有主观罪过或主观目的等主观要素，控方无需加以证明；如果被告人要推翻这种推定，则需承担举证责任证明自己没有过错的责任。如我国刑法中的贷款诈骗罪等金融诈骗犯罪，行为人具有以“非法占有为目的”这种不成文的构成要件要素便是适例。二是推定客观要素。如根据我国《刑法》第395条的规定，国家工作人员的财产或支出明显超过合法收入，差额巨大的，差额部分即被推定为来源非法，来源合法的举证证明责任落到被告人身上。三是推定主体责任要素。如根据违法性意识不要说的观点，刑事被告人总是被推定为知法，欲以法律错误作为抗辩事由的被告人须就错误的存在及其合理性承担举证责任。 第三，立法拟制。立法拟制是有意地将明知不同者等同视之，其目标通常是将针对一构成要件（T1）所作的规定适用于另一构成要件（T2），从而赋予二者相同的法律后果12。如醉酒的人犯罪应当负刑事责任的情况下便可以看作是对犯罪主体的一种拟制或者说是对刑事责任能力的一种拟制。最典型的拟制例子是对法人作为犯罪主体的法律人格拟制。通过模拟方法，无生命的法人被改造成能够实施刑事不法行为和具有犯意的人。法人成为与自然人并列的犯罪主体，大量出现在经济、环境等新型犯罪中。很明显，立法拟制可以将不符合一般刑法原则与理论的情形或者难以确定的情形作为原则的例外来对待以排除疑义达到国家功利目的。作为立法技术工具，拟制也可以在维持法律表面不变的情况下改变法律规范的实质要素。 刑法设置法律拟制主要基于两个方面的理由：形式上是基于法律经济性的考虑，避免重复；实质上的理由是基于两种行为对法益侵害的相同性或近似性13。 在刑事实体法领域，拟制具有两种效果：一是入罪效果，即将原本不符合犯罪构成要件的要素视为符合（包括将本来不具备法律资格的主体视为合格）；二是加重刑事责任的效果，即将原本符合轻罪构成要件的行为纳入重罪的范畴5。前者如我国《刑法修正案（七）》第13条增设的利用影响力受贿罪便是对主体的拟制；后者如我国《刑法》第267条规定，携带凶器抢夺的按照《刑法》第263条抢劫罪的规定定罪处罚，