私法视野里的权利限制——以权利冲突与权利限制的关系为考察中心论文.docVIP

　　私法视野里的权利限制——以权利冲突与权利限制的关系为考察中心论文 .freelited），外在理论由此而得名。尽管一般意义上，权利是应该受限制的，但权利本身完全可以无限制的状态而存在，限制与权利并无必然的联系，只有当要求权利与其他个人的权利或者公共利益时和谐相处时，这种联系才凸现出来。3（P178-179） 外在理论以“形式抽象思考”的方法定义所有权。其认为所有权先于国家而产生，国家系为保护权利而存在；4（P101）所有权的定义应着眼于对物全面支配性，至于法令限制系来自外部，而非所有权的本质要求。外在理论下的所有权并不排除基于保护他人正当利益或公共利益而对所有权为必要的限制；而在现代社会里，日益增加的权利限制只是反映了所有权自由、利益在量上而非质上的变化，绝不能由量上的变动而导出概念之本质。非惟如此，而将法令限制纳入所有权概念中，将使公权力过分介入所有权之私的领域。5（P159-160） 2．内在理论（internal theory） 该理论不承认先于法律而存在的权利，而法律规制则是权利边界的基础。权利依法仅享有一个确定、唯一的内容，权利限制是确定权利的外延（extent）或者内容（content）的方法，故而权利必内含限制。 6（P704-705）基于公共利益、国家法秩序要求对权利的限制，也是从权利的内部进行的必要的“限制”，这种限制应被称作内部限制（immanent limit），外在理论也由此而得名。3（P178-179） 内在理论采用“所有权本质蕴涵权利义务”的方法界定所有权。其认为法令限制及由此产生的义务应该纳入所有权的概念，所有权必蕴含义务，而只有如此定义才能符合社会经济及所有权法秩序发展需要。“私的所有权依其概念本身并非绝对，基于公共利益的限制包括征收的可能性均寓于所有权本身，渊自最深处的本质。”（基尔克语）所有权兼括权能和义务，限制及拘束乃所有权的本质内容。此种应受合理规范的所有权将使私的所有权更具存在的依据，而发挥其功能。5（P159-160）可见，内在理论强调对所有权的限制为共同决定着所有权的因素7（P53），个人财富与社会财富得以辩证统一，私人财产权必须同时满足个人与公共的目的（individual and collective purposes）8. 我国大陆学者对权利限制与权利边界的关系存在一定程度的混淆或误解。梁慧星教授认为，权利的内部限制指权利本身负有义务，权利应为社会目的而行使，目的在于实践公益优先原则，必要时牺牲个人利益以维护社会公益。权利之外部限制是在承认权利之不可侵性、权利行使之自由性的前提下，以公法的措施适当限制权利之不可侵性，以民法上的诚实信用原则、权利滥用之禁止原则及公序良俗原则限制权利的自由性。9（P286-287）有的学者批判了这种将权利限制区分为内部限制、外部限制的学说，认为梁教授所言的内部限制、外部限制无非是多项制度的集合：公益优先原则（所谓权利的社会性）；公法限制；一般原则限制。而这些制度均可划归到公共利益优先这一大原则之下，诚信原则、禁止权利滥用原则、公序良俗无非是社会公共利益原则的不同法律表达，因此，理论上并无区分内部限制、外部限制的必要。10（P115）批判者其实忽视了这样一个问题，梁教授的内部限制、外部限制理论实际上是混合采用内在限制说、外在限制说，同时采用两种角度论证权利限制问题的结果：如果对权利限制问题采用内在理论（internal theory），那么权利本身要反映公益的要求，权利附义务就是权利内在属性之必然，此时应依社会公共利益限制权利当属内部限制；如果对权利限制采用外在理论（external theory），承认权利绝对性、不可侵犯性，那么权利本身是不应附义务，则国家法律可以依民法基本原则对权利进行限制，这种限制可称为外部限制。批判者则持内在理论，认为权利的限制应是权利内在属性的必然要求，内部限制、外部限制的理论根据大同小异，因此得出内部限制、外部限制没有必要区分的结论。 （二）外在理论是权利本位的必然要求阿历克西（Alexy）教授指出，如果人们持个人主义立场，则会倾向于外在理论；如果人们更多关注社会本位，则倾向于内部理论。3（P178-179）这里的个人主义立场即民法上的权利本位。在当前的民事立法中，多数学者主张采用社会本位或者“权利本位兼社会本位，但以权利本位为主，社会本位为辅”；少数学者坚持中国须采用权利本位11.我们认为，中国民法应坚持权利本位而不应采用社会本位或权利本位兼社会本位，应采用外在理论作为权利限制的理论基础。 1．坚持权利本位是计划经济转轨到市场经济的需要。社会本位为消除自由经济带来的环境污染、强弱对比悬殊、社会不公正等负面现象而设，是修正权利本位的产物。与资本主义民法后天形成社会本位相反，中国长期奉行高度集中的计划经济