罗马法中的胎儿保佐及其现代运用.docVIP

　　罗马法中的胎儿保佐及其现代运用 [摘　要]罗马法中的胎儿保佐制度开创了权利能力始于出生的体制，也开创了胎儿扶养制度，但具有歧视母亲的色彩。近现代至少有14部民法典或草案继受了这一制度，但法国和意大利因为这一制度有歧视母亲的特点而废除了它。然而，维持这一制度的民法典证明，它在去掉了歧视母亲的色彩后仍有运用价值。在当代，产生了存在于试管或冰箱中的胎儿，阿根庭已尝试为这样的胎儿指定监护人。在我国，《继承法》赋予胎儿的继承权对于胎儿有画饼之嫌，只有承认胎儿保佐制度，才可使这样的画饼变成疗饥之饼，为此，需要考虑以人的制度取代权利能力制度。 [关键词]胎儿保佐；有待出生的人；人工辅助生殖；先予执行 一、罗马法中的国家主义的胎儿保佐 罗马法有保护胎儿的法律体系，例如，被判处死刑的孕妇分娩后才行刑（D.1,5,18）、已死孕妇人葬前先剖出胎儿（D.11,8）、在关涉胎儿利益的事项上视他们为已出生的原则等。其中一个很有意思的制度是胎儿保佐。 胎儿保佐制度是裁判官在共和晚期（至少在公元前1世纪之前[1]）通过发布告示确立的。它被转述在乌尔比安的《告示评注》第41卷中，并得到法学家们的广泛评注。乌尔比安转述的裁判官的告示内容如下：D.37,9,1pr.。乌尔比安：《告示评注》第41卷。正如裁判官给已降临人世的子女们以保佐一样，亦不忽视那些虽尚未出生、但有望出生的孩子。事实上，告示的这一部分也通过授予这些胎儿遗产占有而不是违背遗嘱的遗产占有保护他们。[2] 这一片段告诉我们，其一，胎儿保佐是罗马继承法上的制度，仅为保障即将出生之人取得遗产而设。换言之，对于与继承无关的胎儿，不设立这样的保佐人。这样，在罗马继承法上就有了两种继承主体。第一是已出生的子女；第二是即将出生的子女。这样，胎儿就被赋予了遗嘱能力。遗嘱能力是权利能力的一个方面，在本片段中，它起自受孕。而按《德国民法典》第1条，这样的能力只能起自出生。[3]其二，胎儿保佐是违背遗嘱人的意志为他们提供遗产的制度。对于遗嘱人来说，这里的胎儿是他们的遗腹子。对于这种遗腹子，法律原本允许指定他们为继承人。[4]但在本段转述的裁判官告示涉及的情形，遗嘱人出于某种原因遗漏了他们或已剥夺他们的继承权。遗漏指既未指定他们为继承人，又未剥夺其继承权。没有指定的原因可能有：遗嘱人不知妇女怀孕、怀疑所怀之孕非自己所施等等。但裁判官仍不顾遗嘱人的遗漏或剥夺赋予这样的胎儿遗产占有权。这样做，裁判官已突破了不确定的人无遗嘱能力的规则（1.2,20,25），因为腹中的胎儿到底是男是女，有几个，到底能否活着出生，都是未知的，他们应属于不确定的人。[5]其三，裁判官赋予了此等胎儿一种更好的遗产占有权，即胎儿的遗产占有。与之相比较次的是违背遗嘱的遗产占有，这种遗产占有要求申请人在遗嘱人死亡时处在其权力下或已被解放（1.3,1,12)。换言之，在遗嘱人死亡时已出生，胎儿不符合这个条件。如果不赋予其第一种占有，意味着其要等到出生才能占有遗产。这样，在遗嘱人死亡与其出生之间的期间，其扶养没有保障。所以，第一种占有具有先予执行（参见《中华人民共和国民事诉讼法》第97条）的作用。这样不仅保障了胎儿的生命权和受扶养权，而且保护了母亲的尊严，因为在胎儿出生前，对胎儿的扶养是通过为母亲提供衣食进行的。[6] 顺便指出，裁判官的上述告示并未像现代人一样把被孕育者根据其不同的发育阶段分为不同的类别而作区别对待，而是一体地赋予他们遗产占有权，这跟当时的人们对胚胎学缺乏研究有关，也说明裁判官不区分胚胎发育阶段一体保护处于各个发育阶段的胎儿的立场。 在胎儿被确定享有遗产占有权后，怀孕的母亲为其及其财产申请保佐人，在此可看出母亲的地位低下，因为如果她像现代妇女一样独立，她就可以保佐自己的胎儿了，何须申请一个外人作为保佐人？但我们知道，在胎儿保佐制度产生的公元前1世纪，妇女受终身监护。这样，她自己尚且需要保护，谈不上担任自己胎儿的保佐人了。 胎儿保佐人由罗马人民的长官通过调查任命。在罗马，他们是市长官或裁判官；在行省，是总督(1.1,20,4)。调查的内容之一是保佐人是否有足够的财产。因为其如果同时担任胎儿及其财产的保佐人，其要对此等财产的债权人担保其债权的安全（D.37,9,1,17）。其职责是为怀孕妇女根据死者的财产状况和孕妇的身份提供相应的吃喝、衣服和居处（D.37,9,1,17）。如果死者无房，保佐人要为孕妇租房（D.37,9,2）。即使此等孕妇有自己的嫁资，保佐人也不应支用，因为为她提供的这些扶养实际上是为胎儿提供的（D.37,9,5）。而胎儿属于父亲的家族，取得父亲的姓氏，自然要由父亲的财产负担其扶养。胎儿出生或夭折后，保佐人应被解职。在前种情形，胎儿保佐应由未适婚人监护取代。 必须指出的是，按现代人的保佐制度适用于部分无行为能力人的观念，裁判