1商法导论第一章.pptVIP

商事的范围 （二）商事范围的法律规定 1、概括主义：在立法上对商事的范围作出概括性的规 定，而不予以详细列举。 2、列举主义：在立法上对商事的范围予以详细的列举 3、折中主义：综合上面两种方式界定商事的范围。 一、商事主体法定原则 （一）商事主体类型法定 商法对于商事主体的类型作出明文规定，当事人只能在法定类 型的范围内选择所要采取的类型，而不能任意创设法律中未规 定的类型。 我国商事主体按照组织形式分为：个体工商户、独资企业、 合伙企业、公司企业 （二）商事主体内容法定 商法对各类商事主体的组织关系和财产关系在法律中予以明确 规定，当事人不得擅自变更。 （三）商事主体程序法定 设立、变更和终止商事主体，必须遵守商事法律规定的程序。 二、确认和保护营利原则 三、促进交易简便快捷原则 （一）交易规则的定型化 交易方式的定型化：商事法律中预先规定若干 类型的典型交易方式，从而使商事交易的方式 定型化。 交易客体的定型化：商事法律对交易客体的商 品化与证劵化。对于有形商品，商法分门别类 地规定了统一的规格或者要求其使用特定的标 志。对于无形的权利，商法通过一定方式使权 利证劵化。 （二）短期诉讼时效主义 四、维护交易公平原则 （一）平等交易原则 商事交易的主体之间地位平等，是实现交易公平的前提。 （二）诚实信用原则 商事主体在从事交易行为时应当讲诚信、守信用，以善意的方式互为交易，以维护交易的公平。 （三）情势变更原则 商事合同生效之后履行之前，如果发生了当事人不可预料的情势变更，致使合同的基础动摇或者丧失，若继续维持合同的原有效力，其结果会显失公平，从而请求司法机关变更合同或者解除合同。 五、保护交易安全原则 （一）公示主义 商法要求交易当事人对于涉及利害关系人利益的客观事实必须公开显示，以便利害关系人可以了解。 （二）强制主义 国家通过公法手段对商事关系予以强制性规定以保护交易安全。 1.通过公法性手段直接调控商事管理关系。 2.日益偏重于使用强制性规范对商事活动加以控制。 3.形成了多种法律责任并存的法律调整机制。 （三）外观主义 以交易当事人行为的外观为准来认定商事交易行为的效果。 《美国统一商法典》（uniform commercial code ）规定，该法认可“经习惯、惯例和当事人协议而不断扩大的商业上的做法。” 1985年联合国国际贸易法委员会的《国际商事仲裁示范规则》列明了属于商事的十六项事类，包括销售、代理、租赁、咨询、设计等。 除商人直接交易、证券票据交易、交易所交易、 海商活动等属于“固有商”之外，其他诸如制造加 工、租赁活动、煤气电力供应、承揽运送、劳务 承包、出版印刷或摄影、设置交易场所、货币兑 换、承接保险、承担寄存、居间代办、承担代理 等十二项业务均属于所谓“营业商”；仅在行为人 欲以营利性经营为目的而从事此类营业时方须履 行商业登记程序。 ——《日本商法典》第501条 公法是调整国家与社会组织或个人之间关于公权利义务 关系的法律规范。 私法是调整社会组织或者个人之间关于私权利义务关系 的法律规范。 商法是典型的私法： 首先，商法的调整对象是平等主体在从事营利为目的的经济行为中所形成的的一种社会关系。 其次，商法调整商事关系的直接目的是保护和协调商事主体的私人利益。 最后，商法调整的方式主要是民事权利义务的设定和民事责任的追究。 强制性规范：必须依照法律适用，不能以个人意志予以 变更和排除适用的规范。 任意性规范：允许主体变更、选择适用或者排除适用的 规范。 民法上的表见代理：基于本人的过失或本人与无权代理人之间存在特殊关系，使相对人有理由相信无权代理人享有代理权而与之为民事法律行为，代理行为的后果由本人承受的一种特殊的无权代理。 理论问题：中国未来商事立法形式的选择 1、从国外立法经验看，民商合一成为趋势 2、从自身立法经验看，对统一商法典的理论研究匮乏 3、从商法本身的局限看，商事实践发展迅速，不利于 统一商法典的制定 4、从商法的性质看，商法实际上是民法的特别法 从一般意义上说，法律原则是法律的诸多规则或学说的根本的真理或学说，是其它的规则或学说的基础或来源；是确定的行为规则、程序或