可置信的承诺：信托公司的资本金.doc

凭什么相信信托公司有履行信托义务的能力？ 汪其昌 摘要：信托公司以信托法律关系展业，就是履行受托人义务的一个承诺。违反受托人义务是要赔偿的，赔偿要有赔偿的经济能力。如何让人相信信托公司有履行信托义务的能力呢？就要看其净资本金。因此银监会对信托公司进行银信合作业务和净资本金的监管，是一步落实信托公司的受托人义务，这也意味着信托公司必须进一步向专业化经营转化，形成自己的核心竞争能力。银监会对信托公司的监管历程表明，信托移植涉及到立法、司法和执法权力如何分配的问题。 关键词：信用；信托；风险资本；受托人义务 2010年下半年至2011年1月银监会颁布实施了的两类文件，引起了对信托公司展业前景的议论纷纷：一是关于银信合作的规定通知，如融资类银信理财合作业务实行余额比例管理，即融资类业务余额占银信理财合作业务余额的比例不得高于30%，原则上要求商业银行将银信合作理财的表外资产在2011年底前转入表内，银信合作贷款余额应当按照每季至少25%的比例予以压缩，并按照150%的拨备覆盖率要求计提拨备。信托公司信托产品均不得设计为开放式，并且最终暂时叫停了一些银信合作业务。二是对信托公司实行净资本和风险资本管理。对商业银行未转入表内的银信合作信托贷款，各信托公司应当按照10.5%的比例计提风险资本，信托公司信托赔偿准备金低于银信合作不良信托贷款余额150%或低于银信合作信托贷款余额2.5%的，信托公司不得分红。 如何看待银监会的这些监管措施？为此，我们首先要理解信托是什么和人的自然本性，其次简要回顾一下银信合作的历史及其监管，对于这两类文件的规定会看得透彻些，同时也会对信托移植本土化有个清醒的认识。 一、信托的特质：财产的转移与受托人义务 通常我们说信托作为财产管理的制度安排是受人之托，代人理财。这种说法是不科学的，何况经常丢了“忠人之事”四个关键字。其实，信托既是一种财产权利制度，又是一种关于当事人之间权利义务的法律关系。正因为是一种法律关系，信托法律关系才广泛用于财产管理、融资安排、企业组织、公司治理、政治治理等目的和领域。 那么信托首先作为一种财产权的真义和精髓是什么？一是财产真正由委托人转移给受托人，成为信托财产，二是要求受托人为受益人利益行事，对其强加信义义务（fiduciary duties）行事。前者是信托财产真实出售、破产隔离和独立性的基础，后者要求受托人对受益人履行忠实义务（loyalty duties）和谨慎与必要的技巧（care and skill;或者说善良管理）义务。这也造成了对信托财产的管理运用与收益所有的分离。这种分离形成了信托财产是信托制度的基础，以受托义务拘束受托人是信托制度的核心和关键。其独特之处在于： 第一，从英美财产法的角度看，信托财产权是拟制英国封建地产权制度，不断分割和创设的一种财产权利制度。信托财产权分解为普通法所有权和衡平法所有权，就是把一个财产权利分解和创设为若干个现实财产权利与未来财产权利，现实财产权利与未来财产权利又分别是一个权利束，其中又可以分别分解和创设为占有、使用、转让、收益等若干个财产权利。这种财产权利的不断分解和创设，不是大陆法系中的占有、处分、收益和运用四个权能的分解，其中所有权的概念不是大陆法系所有权的概念，是指一个有价值的东西（a thing）。财产权利的不断分割和创设恰好顺应了人类社会的分工专业化趋势，使得对一个“物”上的财产权利可以被专业化的机构和个人所利用，提高资源的利用效率。这也是信托极具灵活性的根源之所在。 第二，信托作为一种当事人之间权利义务的法律关系，不是对等的权利义务关系。这与民法中平等主体之间的权利义务关系绝然不同。受托人一旦接受信托，委托人就退出，受托人与受益人构成一种信义关系，受托人所承担的义务与所享有的权利不对称，是一个单方面的义务，由法律和法官强加的，受托人违反信托义务，对受益人的救济也不同于普通法的救济，受衡平法的救济，受益人享有整个受托义务中的利益。受托人义务和受益人权利受衡平法拘束，信托财产的普通法所有权受普通法拘束。即使今天在英美普通法和衡平法已经合并，但处理信托诉讼时仍然适用两个法律。这使得信托不是合同，受托人义务不完全是合同义务。 受托人的两个义务是衡平法中信义义务的具体运用和体现。在长期的司法实践中，忠实义务发展为四个基本原则：一是受托人必须诚实行事，不得利用其身份、地位、知识或者机会为自己或者第三方谋取利益，避免利益冲突；二是受托人在履行职责范围内，不能与第三方有任何关联关系，除非得到受益人的知情同意或法律授权；三是没有利益冲突，不能有自我交易；四是为受益人的最佳利益服务。注意义务有如下基本要求：具有基本的专业技能、像对待自己的财物和事务一样谨慎、勤勉。 这种财产权利不断分解的过程中包含一种吻合人性的法律治理关系，也就是所谓的