普通法中两类主要推理依据.doc

普通法中两类主要推理依据摘 要： 普通法方法中为了回答法律问题， 要使用到多种推理依据， 其中最重要的两种依据是形式性依据和实质性依据。形式性依据是具有权威形式的推理依据， 典型代表为制定法和案例， 还包括学者的论述、 评论、 法律汇编、 重述等内容。其中有法律拘束力的制定法和案例是最有力的形式性依据。实质性依据不具有权威形式， 而是凭借其内容的内在逻辑而获得说服力的推理依据， 主要包括道德依据和政策目标依据两大类。普通法法官推理中， 形式性依据的重要性是首位的， 实质性依据起到辅助的作用， 只有存在法律不周全的情况下， 实质性依据才能成为首要推理依据 关键词： 普通法； 法律方法； 推理； 依据； 政策分析 中图分类号： D97 文献标识码： A 文章编号： 1009-055X（2011）05-0039-06 收稿日期： 2011-02-10 *基金项目： 华南理工大学2011年本科全英语教学建设项目“普通法精要”（立项课程程序是： 62）；华南理工大学国家级实验教学中心建设项目“全英文普通法案例实验教学”（j2gw-y9100010-wk08）； 华南理工大学教学研究基金项目“普通法推理技能的训练――法学院全英普通法创新班核心教学内容研究”（X2fxY110003） 作者简介： 贾海龙 （1976－）， 男， 河南上蔡人， 讲师， 博士， 研究方向为国际经济法、 世界贸易组织争端解决以及普通法法律方法 ① 本文认为法律推理和法律论证这两个概念并非指向两个不同的事物， 而是对于法律方法的具体运用提供了两个不同的观察角度而已 普通法方法在进行推理的时候， 无论是回答应该适用的法律规则是否应该是某一个法律规则， 还是回答是否应该这样或者那样解释法律， 所使用的最基本的元素是依据（reason）， 以支撑回答法律问题的答案。如果把法律问题的最终答案看作是一座完工的建筑， 推理依据相当于进行建筑工作所使用的建材。当然， 仅在推理中堆积一些依据是不够的， 还要把这些依据组织起来以形成有力的推理， 这属于法律方法中对于推理依据使用的原则或方式， 相当于进行建筑工作时建筑的结构和设计。不过， 本文仅讨论推理依据中的两类主要类型：形式依据与实质依据， 而不讨论推理依据的运用。虽然推理依据不只两种， 根据分类标准不同推理依据还包括事实依据、 机制（institutional）依据、 批判依据、 解释依据等， 但这些依据的重要性弱于形式依据与实质依据。［1］711 一、 形式依据 （一）概述 如果给出一个法律问题的答案， 那么就要给出一定的依据来支持这个答案。①一般情况下， 其中某些依据必须来自法律渊源， 如制定法或者案例。如果制定法或者案例明确显示对于法律问题的回答应该是什么样的， 那么就是答案成立的有力证据， 而一般不再去问该依据是否在道德上正确或者政策上明智。此外学者的论述、 评论、 法律汇编、 重述也告诉或者试图宣称法律是什么或应该是什么， 属于广义上的法律渊源， 只是不具备严格意义上的法律拘束力罢了。上述各种依据被称为形式性依据 法律在制定的时候可以是各种价值妥协的产物或各种政策目标斗争的结果， 但是法律的规范性要求对行为评价的唯一标准是“合法条性”， 而不能把各种法律之外的因素掺杂近来。［2］131法律的规范性 权威确实只能够和有效的法律渊源本身相连， 而且法的一般性、 稳定性与可预测性的要求也需要法律的形式化。法的形式化具有着重要的价值。而且虽然本部分没有寻找相关实证研究成果作为证据，①但是笔者相信很多法律问题仅仅依靠三段论就可以从法律条文或者先例中找到答案， 法律的形式与实质在很多情况下都是相互契合的， 也就是说法律条文很好了体现了立法者对相关价值或者政策目标的追求， 在发挥作用的时候无需再回过头来进行实质性的价值或者政策分析。所以， 无论是在法律实务中进行法律分析， 还是在法学研究中进行法律分析， 都可以以形式性分析作为基础和出发点。特别是对于法律实务而言， 法律的形式性分析永远都是第一位的。②中国是正在努力建设法治社会的国家， 法律的形式性的重要更是需要强调的 普通法法律推理与大陆法法律推理一个最为基本的区别就是二者使用的形式依据有很大的不同。在问适用的法律是什么时， 大陆法要在制定法中寻找法条作为确定本案适用法律规则的依据， 而普通法则主要在先例中寻找法律规则（doctrine）作为确定本案适用法律规则的依据。在本案适用的法律规则整体上没有争议的情况下， 如果对于该法律规则的一个要素（element）存在争议而使得案件的争论焦点由确定适用法律规则转化为确定该法律规则某个要素的子问题或孙问题， 寻找子问题或孙问题的答案也主要需要求助于先例。在法律适用时， 如何