解除效果折衷说之评论（下）论文.docVIP

　　解除效果折衷说之评论（下）论文 ..毕业 关键词: 合同解除 折衷说 直接效果说 恢复原状 返还债务 内容提要: 解除效果之折衷说不符合我国合同法第９７条规定的文义和规范意旨；解除不消灭合同关系之说不符合客观事实；将恢复原状义务作为合同解除导致的返还债务存在着难以克服的弱点。折衷说对于我国合同法第９８条的解读、对于合同与违约损害赔偿之间的依存关系的认识存在着误区，在利益衡量方面处于劣势。在合同无效、合同被撤销和合同解除三者之间关系的把握上，折衷说看错了法律评价的重心。折衷说关于解除权行使的行为引起物权变动之说不能成立。 四、折衷说解读合同法第９８条的规定时存在着误区 韩世远教授以合同法第９７条的规定“没有言及合同自始归于消灭”为据，同时联系该法第９８条关于合同解除不影响合同中结算和清理条款的效力的规定，证明合同法在合同解除的效力方面采纳了折衷说。25 （一）折衷说的逻辑缺陷 法律明确规定“合同自始归于消灭”，固然极易得出合同解除的效果采取了直接效果说的结论。法律“没有言及合同自始归于消灭”，未必就否认了直接效果说，同理..毕业，未必就当然承认了折衷说。这里不存在着非此即彼的逻辑。原因之一是关于解除效力的学说不限于这两种，原因之二是在我国现行法上模糊、弹性的规定并不罕见，若一律遵循没有言及这样就是承认了另外的效果及学说的思路，有时会出现不适当的后果。其实，至少在若干场合法律人没有遵循这样的路径解释法律。例如，合同法第８４条关于债务承担的规定没有言及并存的债务承担，但包括韩世远教授在内的学者将该条关于“债务人将合同的义务……部分转移给第三人的，应当经债权人同意”的规定解释为包括着并存的债务承担。26 韩世远教授辨析道：“合同法最初起草时所采纳的是‘直接效果说’，但合同法第９７条实系立法者从实际出发，‘借鉴国外经验，遵循经济活动高效的原则，对合同解除的效力作了比较灵活的规定’。”27其言外之意是合同法采取了折衷说，而抛弃了直接效果说。 实际上，所谓“借鉴外国经验……对合同解除的效力作了比较灵活的规定”，28有几层含义：其一，合同解除有无溯及力，或曰采取直接效果说还是采取折衷说等学说，不宜一概而论（例如，既不宜如同德国民法典旧债法那样对合同解除一律采取直接效果说，也不宜如同德国债法现代化法那样对合同解除一律采取清算了结说），而应区别情况而作决定。例如，协议解除场合由当事人的约定确定合同解除有无溯及力，继续性合同解除不宜溯及既往地消灭合同关系，非继续性合同解除有时宜溯及既往。其二，《中华人民共和国合同法（建议草案）》区分合同解除与合同终止，采取合同解除原则上具有溯及力、合同终止原则上没有溯及力的模式，有些专家学者认为过于琐碎。尤其是经济合同法、涉外经济合同法和技术合同法均未如此设计。于是，全国人民代表大会常务委员会法制工作委员会将它们合并，形成合同法第９３条、第９４条。期间，根本没有涉及排斥直接效果说的问题。其三，合同法第９８条可以溯源至１９８０年《联合国国际货物销售合同公约》，并不表示合同法第９７条也必然溯源至该《公约》，不意味着合同法一定采取了折衷说。合同法第９８条、第９７条系各自独立的条文，二者完全可以各自完成自己的使命。从逻辑上讲，如果合同法第９７条的规定采取的是折衷说，合同不因解除而溯及既往地消灭，合同约定的结算条款、清算条款自然继续有效，还用得着专设第９８条赘言“合同的权利义务终止，不影响合同中结算和清理条款的效力”吗？合同法于第９７条之外再设第９８条，表明立法者担心人们依第９７条含有解除有溯及力的逻辑认定结算条款、清算条款因解除而归于消灭。所以，这正好得出合同法第９７条的规定含有解除有溯及力、解除无溯及力各种情形的结论。 所谓“遵循经济活动高效的原则，对合同解除的效力作了比较灵活的规定”，下文的分析会显现，直接效果说符合效益原则，而折衷说则有时不利于经济活动高效的原则。 （二）折衷说也在拟制 韩世远教授一直诟病直接效果说靠拟制来解释结算和清算的条款不因合同解除而消失，声称如此说服力不足。29其实这也在显现折衷说同样的“不足”。他以为按照折衷说，合同关系不消灭，按照逻辑，作为合同条款的结算和清算的条款自有其依附之“皮”，无需拟制便理所当然地存在。这似乎蛮合逻辑，理由强劲。其实，即使按照折衷说，合同一经解除，依当事人意思表示产生的合同关系已不复存在，折衷说称其存在，那是幻觉，是误将法定关系硬说成是原来的合同关系。对此，本文第二部分中已经详述，此处不赘。如此说来，不靠拟制，折衷说也无法完满地解释结算和清算的条款何以于合同解除场合仍继续存在。 其实，对合同法第９８条关于合同解除不影响合同中结算和清理条款的效力的规定，直接效果说并非一筹莫展。在笔者看来，一个合同文本载有的合同条款未必总是单一种合同的条款，