论债权让与契约与债务人保护原则论文.docVIP

　　论债权让与契约与债务人保护原则论文 债权让与，债之变更的一种。债之变更，乃不变更其本质(Identitat)，或曰不变更其同一性，而变更其主体或内容之谓。(注：芮沐：《民法法律行为理论之全部》，自刊，1948年版，页65。) 债的内容之变更.freels)中，积极的当事人只有两个：让与人(derVerausserer,Altglaubiger,bisherigerGlaubiger,Zedent,assignor)和受让人(Erent) ①让与契约。让与是通过(一般是非要式的)原债权人与新债权人间的契约而产生的。(注：参见德国民法399条。)我合同法第79条只是提到债权人可以将合同的权利全部或部分转让给第三人。所谓转让，我们认为即是债权人与第三人间处分债权之契约。(注：有些学者似乎把转让，理解为买卖、赠与等。我们认为这是把转让与转让之原因相混淆了。)且合同法囿于其任务，不能不将权利限于合同的权利，实务中虽以合同债权，特别是合同项下的金钱债权之移转为常见，但理论上似不必如此严格限制，如不当得利返还请求权就没有不许转让的道理，故将来民法典中宜径改为债权。(注：不同意见，王利明、房绍坤、王轶等著《合同法》，中国人民大学出版社2002年版，页220(王利明撰写)；相同意见，魏振瀛主编《民法》，北京大学出版社与高教出版社，2000年版，页353以下(崔建远撰写)。) ②抽象原则：此地，必须将处分债权之让与契约与其原因行为(Kausalgeschaft)，诸如买卖、担保契约、赠与等等区别开来。(注：魏振瀛前揭书，页353，见解相同。)根据抽象原则(Abstraktionsprinzip)，让与效力不取决于原因行为之效力，从而，即使作为基础的买卖不生效力，债权让与本身仍可以生效，不过被让与之债权可依不当得利(Bereicherungsrecht)法则请求返还(kondizierensein)。而且，即使买卖被解除(gemtheitgrundsatz)、或曰特定原则(Spezialitatsprinzip)(注：黄立先生形象地称之为一债一权原则。)为基础：因为让与将导致债权在归属上的改变，因此必须明确让与契约针对的是哪个确定的债权。大多数情况下，所让与者为业已存在的个别债权，且事后又可以通知其债务人，自无问题。可是在债权的让与担保(Sicherungszession)中可能会面对其他的关系，因为在债权的让与担保中经常是把未来债权的此部分与彼部分分割移转，而且这种让与往往是秘密地、不通知债务人而进行的。和库存货物的让与担保(Sicherungsubereignung)中的确定性问题相类似，在债权的让与担保中则要考虑债权在目前和将来的持续存在。 德国的通说认为，对于债权让与的效力而言，只要债权于其产生之时(imZeitpunktderEntstehungderForderung)是确定的，即为充分而且必要。此前，债务人和债权金额虽暂时无法辨识，亦无大碍。以特定物的将来销售而产生的价金请求权而为之移转，尤其是可能的，而且经常发生(在延长的所有权保留verlangertenEigentumsvorbehalt中即为如此)。但是，倘若相关的物品与其他物品一道被销售，价金乃为一个总价，而该相关物品的准确价格在共同的转让约定中又无法辨认时，则销售该物品所产生的价金请求权的让与，因无法确定而不生效力。 ④未来发生的债权：一般认为，将来才发生的债权(erstkünftigentstehenderForderung)之让与是可能的，是为预先让与(Vorausabtretung,antiziperteAbtretung)。此种让与于债权发生时生其效力。 在德国学理上，未来发生的债权又区分为有基础的未来债权和无基础的未来债权。Lanrenz教授认为，如果未来债权已有基础(bereitseinGrundgelegt)，那么不仅该债权可以让与，而且由该基础所生之让与人的既有法律地位--期待关系--也可以转让。受让人在德国民事诉讼法第259条的范围内可以主张将来之给付。(注：德民诉法(ZPO)259条除第257条，第258条的情形外，根据情况，债务人有到期不履行之虑时，也可以提起将来给付的诉讼。参见谢怀轼老师译《德意志联邦共和国民事诉讼法》，中国法制出版社2001年版。)而且该债权将为受让人其人而发生(即受让人无需经过辗转取得ohneDurchgangserNichtberechtigten)处取得之。善意取得制度，在我国虽无一般性规定，但根据最高人民法院关于民法通则的司法解释第89条之精神，学理上、实务中无不一般性地予以肯定。第89条规定：共同共有人对共有财产享有共同的权利，承担共同的义务。在共同共有关系存续期间，部分共有人擅自处分共有财产的，一般认定无