论实行行为终了的判断与中止行为类型的划分论文.docVIP

　　论实行行为终了的判断与中止行为类型的划分论文 .freelann)也从个别行为说的立场出发,认为对开了99枪没有命中目标的人而言,以没有开最后的第100枪为理由,能够消灭前面99 枪的杀人未遂的可罚性是不合适的。 10 但是, Heintshel - Heinegg认为,如果行为人没有中止,上述行为就只能根据德国刑法第22条的规定,作为一个未遂加以处罚。因此,在中止的情况下也应当作为刑法第24条(中止规定)的一个中止行为加以处理。因此,不处罚上述99次开枪行为,没有任何的不合理。 11 Bergmann也认为,竞合论中的未遂行为的单一性与中止犯论中所讨论的是一回事,当然可以在中止犯论中使用“自然行为的单一性”这一概念。 12 关于全部行为说还有一个问题,就是如何理解这种自然行为单一性的具体内容。耶塞克( Jescheck)曾列举认定“单一性”的条件是:“部分的行为的密接的时间的关联、未遂行为的反复仅导致不法内容量的提高、单一的动机状况的存续” 13 等。笔者认为,应当综合考虑以下因素来认定行为的单一性:首先,从事实的角度看,能够承认中止的行为与之前的行为之间故意的同一性。即没有认定有新的故意,两者都是针对同一法益的侵害。另外,这些行为的实施在时间以及场所上都是密接的。其次,从规范的角度看,两者之间的违法性与有责性的内容只有量的差异而没有质的差异。应当综合考虑以上因素来认定行为的单一性。 3．个别行为说 个别行为说主张,应考察行为人在中止前所实施的行为是不是引起结果的充分的行为,如果答案是肯定的,就应该承认是未遂的终了。这种学说的根据主要有以下两点:即刑事政策上的根据以及事实上的根据。但是德国学者的论述方法主要是通过否定全部行为说来肯定个别行为说。 (1)刑事政策方面。如果如全部行为说那样,认为行为人为实现犯罪所准备的数个手段行为形成了单一的行为时,即使这些手段各自都是能引起结果的充分的行为,但只要最后的行为还没有完毕,未遂就没有终了。按此观点,精心准备犯罪计划的狡猾的行为人,反而会在刑法上得到更有利的对待,从刑事政策上看这是不妥当的。 (2)事实方面。按照全部行为所说,对中止能否成立的判断存在由被被告人供述的内容所左右的危险。这样的话,只要无法证明被告人的供述是虚假的, 就不能不承认其构成中止犯, 这是缺乏妥当性。 14 笔者认为,对全部行为说的上述批评值得商榷。第一,仅以行为人所使用的手段的个数,来判断犯罪者的危险性是不正确的,还应当考虑其他的因素。例如,职业杀手充分考察了犯罪现场,精心计划了逃跑路线,从一开始就准备只使用一发子弹击中对方。这种情况与因为口角而产生杀意,用偶然持有的可以连发的枪连续开枪直至把对方打死的行为人相比,显然,前者比后者更具狡猾性、危险性。第二,即使根据个别行为说,对于计划周密的、狡猾的并且危险的行为人而言,有时也可能会比一般的行为人在刑法上得到更有利的对待。例如,比较下面两种情况:为了毒杀他人只打算一次下毒就实现杀人目的的情况,与害怕被发觉而每日使用微量的砒霜,以伪装成自然死亡的假象而最终实现杀人目的的情况。应该说,后者比前者更为恶劣。但是,无论是全部行为说还是个别行为说,在成立中止犯的问题上,都会是后者比前者得到更有利的处置。因为前者只需一次投毒行为,未遂就终了,所以,如果这一次投毒行为失败的话(例如将下毒的咖啡递给对方,但对方一时疏忽将杯子打翻) ,就没有中止的可能性。而与此不同的是,后者在最后的投毒行为实施完毕之前未遂都没有终了,所以仍然有基于不作为而中止的可能性。这样的话,作了周密准备的行为人更具成立中止的可能性。第三,只要没有证据证明其供述的内容是虚假的,笔者认为,就不能否认中止存在的可能性。这种判断方法的使用并不限于上述场合,当犯罪成立与否取决于行为人主观时,也会采用同样的方法。再如,在判断自动性有无时,当缺乏为判断所需的客观事实时,被告人的答辩也可能起到决定性的作用。例如,行为人实际上是因为听到风的声音,却误认为主人回家而停止盗窃,在供述时,如果行为人由于听从律师的建议或基于自己的思考,供认说是由于受到良心的谴责而停止时,在没有证据证明其口供是虚假的情况下,就不得不承认其自动性。 二、日本的学说与评析 在日本,关于实行行为终了时期的判断,存在主观说、修正的主观说、客观说、遮断说以及折衷说等不同见解。 1．主观说 主观说认为应以行为人的计划、认识内容为标准来决定实行行为的终了时期。例如,在用手枪杀人的场合,如果行为人计划开一枪的话,那么开一枪后实行行为就终了,而如果行为人计划开两枪,那么,只有开完第二枪才是实行行为的终了。因此,基于杀意开枪,第一发未中,行为人在可以开第二枪时停止下来。根据主观说,如果行为人计划是开一枪的话,其实行行为就已经终了,没有中止成立的