论市场经济体制下政府职能的界限——公、私法划分理论在我国的应用论文.docVIP

　　 论市场经济体制下政府职能的界限——公、私法划分理论在我国的应用论文 一、引 言 我国目前的经济模式显然属于一般的商品经济体制，还没有进入市场经济阶段。一方面，我国是经济大国，是国际贸易的主要参与者之一；另一方面，我国的外汇和贸易体制烦琐不便，金融制度和法律制度都很不健全，政府对主要的经济领域也缺乏控制〔1〕。为了使我国的经济模式由一般的商品经济模式向市场经济模式转轨，我国政府正在采取主体多元化、产权明晰化、在国家宏观调控下的资源配置市场化和市场运行法制化等措施〔2〕.freeliusestquodadstatumr-eiRomanaespectat,privatumquodadsingulorumutilitatem）。利益说是罗马法学家创建的理论，历史悠久，影响深远。第二，支配说（Subordinationstheorie）。支配说又称为主从关系说（über——o-rdnationstheorie）或者主体说（Subjektionstheorie）。该说以法律关系主体的性质为标准，认为调整不平等主体之间关系的法律是公法，调整平等主体之间关系的法律是私法。公法最为典型的调整对象是具有单方面约束性的管制行为（管理行为），如立法行为、行政行为。私法最典型的调整对象是合同。支配说起源于十九世纪，当时的行政职能限于排除危险行政即侵害行政和秩序行政的范围之内，支配说比较准确地反映了国家的优越地位，以及所采取的各种管理手段的本质特质（强制性）。但是，私法中也存在着主从关系，公法中也有合同关系和平等关系。因此，支配说只适用于侵害行政领域，而在给付行政领域就不能够奏效了。进入二十世纪以后，给付行政发达起来，以行政权力为本位的支配说不能适应情势的变化，归类说开始出现。第三，归类说（Zuord-nungstheorie）。归类说又称为现代主体说（ModifizierteSubjekti-onstheorie）和特别法说（Sonderrechtsthoerie）。该说以单个法律条文所规范的主体的性质为标准，认为以国家和其他特别主权者（Son-stigenTragerhoheitlicherGepetenzstheorie）。该说认为调整国家处理行为（Handeln）的法律规范是公法。在上述各种学说之中，传统说和重要性说实际上有许多共同之处。代理人说从共同体的利益来概括公法与私法的界限问题，其缺陷是共同体利益本身就是一个有争议的问题。权能说更没有什么说服力，因为该说具有逻辑循环的错误，即每一个法律规范属于公法的原因是因为它有公法的基础，而且权能说与主体说没有什么实质性区别。因此，相比较之下，最有代表性的当属利益说、支配说和归类说。 从界定政府职能界限的角度来看，除了利益说之外，其他七种学说都不过是对现有的法律规范所作的事后的演绎的分析。国家机关（特别是行政机关）无论是作为“主权者”、“支配者”，还是“代理人”享有所谓的“权能”，都是事后的结果。以结果即主权者的身份作为划分公法与私法的标准，而不是以原因即为什么和在什么情况下才能赋予国家以主权者的身份，实有本末倒置之嫌，它们都没有回答为什么要赋予国家上述身份或者权能的问题。“不是因为是主权者而排除什么，相反，而是在什么样的情况下（国家）才具有主权者的特征”〔14〕。在这一方面，利益说可谓点破了迷津：公共利益才是赋予国家机关对社会生活进行干预的主权者等身份和权能的基础所在。 在我国，这一点从市场主体法律身份的变化进行观察，就会更为明晰。民事主体是市场主体的原始身份，它们从出生或依法成立时就具备这一身份，可以进行民事活动。所谓相对人身份，是市场主体在进行民事活动时受到政府干预，从而被政府强加到自己身上的一种一时的身份。所谓公民自主性与政府干预的临界点正在于此。利益说表明，行政法特别调整的是公共利益。因此，对于那些直接体现或仅仅影响个人利益的事项，公民可以自主处理，行政法不作规定，政府也不干预；而对于那些直接体现和影响公共利益的事项，行政法就应当作出规定，政府也应当进行积极的干预。换言之，一切直接涉及或影响公共利益的事务都应划入行政法的调整领域和政府职能的界限之内。“‘公共利益’成了检验政府的标准，正如一位行政官员——他的主要职责也成了保护公共利益——所说：‘基本主题很简单，经济权——必须服从公共利益’。”〔15〕 （二）公共利益标准——内涵分析 接下来的问题是：何为公共利益？对此，无论是大陆法系国家还是英美法系国家的行政法学者似乎都一筹莫展。在这一方面，美国联邦法院的探索颇令人深思。1934年《联邦通讯法》第303条规定，联邦通讯委员会有权根据“公共便利、公共利益和公共需要”，制定行政规章，采取管理广播电台经营管理人的各种措施。〔16〕对于《联邦通讯法》的这种措辞，法院采取了否定的态度：“