论必要的共同犯罪论文.docVIP

　　论必要的共同犯罪论文 .freelbly）和滋事（affray）犯罪的规定，取而代之的是暴动、暴力骚动（force rout）、滋事犯罪，规定暴动罪要求十二人以上参加才构成犯罪；暴动骚动罪要求三人以上参加才构成犯罪；滋事罪可以只有被告人一个人在场即可构成。〔9〕由此可见，英国有关法律规定的暴动、暴力骚动罪其实就是必要的共同犯罪。因为美国是普通法系国家，其刑法理论并无必要共犯的理论，也无成文法对必要共犯的立法例。但是，《美国模范刑法典》〔10〕第205—1条规定的骚扰不解散罪等其实也就是必要共犯的立法例。 对于任意的共同犯罪和必要的共同犯罪，我国台湾地区的刑法学者郑健才认为，通常所谓共犯，皆为任意共犯；即犯罪行为可以由一人单独实施，亦可以由数人共同实施者是。若犯罪行为必须由数人共同犯罪者，则为必要共犯。〔11〕韩忠谟认为，犯罪有在性质上非具有二人以上之共同关系即无由成立者，学理上称之为必要的共犯。与之相对者则为偶然的共犯，所谓偶然的共犯，乃指在犯罪性质上本得由一人单独实施，而事实上偶然以数人共同行之者而言，通常之共犯多属偶然的共犯。〔12〕张灏认为，凡构成犯罪的事实，必须二人共同实施者，谓之必要共犯。凡构成犯罪之事实，可以由二人以上共同实行，亦可以由一人单独实行者，谓之任意共犯。〔13〕刘清波认为，法律上以数人共同为必要者，称为必要的共犯，非为必要者，称为任意的共犯。〔14〕 对于任意的共同犯罪和必要的共同犯罪，我国大陆学者们也有不同的解释。高铭暄先生等认为，任意的共同犯罪，即刑法分则中规定的一人能单独实行的犯罪，由数人共同实行。必要的共同犯罪，即刑法上规定必须二人以上才能构成的犯罪，这种犯罪是不可能由一人单独构成，而是以数人共同犯罪为必要条件。〔15〕林准先生等则认为，任意的共同犯罪，是指刑法分则中规定的一人能够单独实施的犯罪，而由数人共同实施的。必要的共同犯罪，是指刑法分则中规定，必须二人以上才能构成的犯罪，这种犯罪是以共同犯罪为构成犯罪的必要条件。〔16〕赵廷光先生等认为，任意的共同犯罪，是指刑法分则中规定的一个人能够单独实行的犯罪而由二人以上共同实施的共同犯罪，从刑法分则的规定来看，构成这种犯罪并不以二人以上共同实施为必要条件，因此，任意的共同犯罪是由刑法总则加以规定的。必要的共同犯罪，是指刑法分则规定二人以上的共同行为为犯罪构成要件的犯罪，其特点是必须由二人以上才能构成犯罪，一个人不可能构成犯罪。〔17〕 从大陆法系国家和地区以及我国大陆刑法理论界对必要的共犯或者必要的共同犯罪概念的描述，我们可以看到，必要的共同犯罪有以下几个特征，一是必要的共同犯罪是由刑法分则规定的，即具有法定性；二是必要的共同犯罪的犯罪构成以二人以上为必要条件，即具有犯罪主体的复数性；三是必要的共同犯罪是共同犯罪的一种特殊形式，即其必须是共同犯罪，三者缺一不可。 二、必要的共同犯罪的分类 对于必要的共同犯罪，大陆法系国家和地区以及我国大陆刑法理论界进行了不同的分类。这种分类对于我们理解必要的共同犯罪有很大的帮助。第一种分类是二分法。持这种观点的一般是大陆法系国家和地区的刑法理论学者。李斯特认为，必要的共犯又称共同正犯有两类犯罪，一是必要共犯的行为彼此相互影响的犯罪，如决斗、贿选。德国另一刑法学家弗洛伊登塔尔称这一类犯罪为相遇的犯罪；二是必要的共犯的行为一致对外，如暴乱、叛乱。弗洛伊登塔尔称这一类犯罪为趋同犯罪，“协作”时而是犯罪构成要件的特征，时而是犯罪加重处罚的事由。〔18〕耶赛克、魏特根认为，必要共犯分为集团犯和偶遇犯。在集团犯情况下，同一方面各参加者的行为均指向同一目标，如犯人暴动，因为在此情况下，根据法律规定，所有参加人均作为正犯受处罚。他们认为这样也就不存在必要共犯的问题。在偶遇犯的情况下，参加人的行为虽然也是指向同一目标，但是各参加人来自不同的方面，因此，行为也在一定程度上相互交合在一起，如协助未成年人为性行为即属于这种情况。法律在个别刑法规定中只是对特定的参加人科处刑罚，而其他参加人则不予处罚。如利用职务使刑罚无效罪等。〔19〕帕多瓦尼则认为，必要共犯有两种情况，一种情况是按照刑事法律明文或者默示的规定，所有共同犯罪的参加者一律都应受到刑事处罚（此即所谓的“纯正的必要共犯”），如意大利刑法典第416条第1款规定的组织犯罪集团罪；另一种情况是法律规定只处罚某些或者某个共同犯罪的参加者（即所谓“不纯正的必要共犯”），如意大利刑法典第318条第2款规定的职务上之行贿罪。〔20〕野村稔认为，必要的共犯通常可以分为集团犯和对向犯。集团犯，就象内乱罪和骚乱罪那样，在犯罪构成要件上已经预先设定了具有同一目标的多人行为。对向犯，则是指在犯罪构成上预先设定了复数行为的双向行为的犯罪。根据刑法规定的处罚方式可以分为：① 对于对向犯双方实行同