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　　论我国让与担保制度的构建论文 .freelortgage制度实际上相当于大陆法上的让与担保。依英美学者的见解，近代法上的mortgage从其本意来说，是指担保债务人债务的履行。由债务人将一定的财产权利转移给债权人，债权人在债务人不履行债务时，可以取得担保财产的绝对所有权。故从法律构成上说。原来意义mortgage的构成应具备三个要素：一为特定财产的权利转移；二为债权人在债务人不履行债务时可以取得所有权；三为债务人享有通过履行债务来赎回担保物的权利，同时债权人负有交还财产的义务。因此，其与罗马法中的信托让与基本相似：可以说，mortgage在本质上即为让与担保。不过，此后的mortgage制度，特别是通过英国《1925年财产法》激进的变革的后，已开始向大陆法的抵押制度靠拢。 二、让与担保立法的争议 在我国《物权法》制定过程中，专家学者和立法者们基本上是以我国法律认可的抵押权、质权和留置权这二种担保物权为基础，同时参考其他国家和地区的立法种类来建构我国的担保物权体系的。对于《物权法》是否应当规定让与担保权，学者之间存在着很大争议，并形成了截然相反的两种意见。 l、肯定说。由于“梁慧星建议稿”和人大的两个草案均将“让与担保权”纳入其中，因此，主张应规定让与担保权的观点目前已为我国立法界所接受。梁慧星教授认为“中国民法立法和实务本无所谓让与担保。近年来，许多地方在房屋分期付款买卖中推行所谓‘按揭’担保。这种担保方式系由中国香港地区引入，而香港地区所实行的所谓‘按揭’担保，来源于英国法上的mortgage制度，相当于大陆法系国家如德国、日本的让与担保。而德、日等国迄今并未在立法上规定让与担保，因此，中国物权法上是否规定让与担保，颇费斟酌。考虑到许多地方已在房屋分期付款买卖中采用所谓‘按揭’担保，所发生纠纷因缺乏法律规则而难于裁决，因此有在物权法上规定的必要。如果物权法不作规定，将造成法律与实践脱节，且实践得不到法律的规范引导，也于维护经济秩序和法律秩序不利。因此，决定增加关于让与担保的规定。”在2002年12月23日九届全国人大常委会第31次会议上，由全国人大法工委主任顾昂然所作的“关于《民法（草案）》的说明”中也作了与上述相同的说明。此外，还有其他一些学者也对让与担保权持肯定态度。 2、否定说。与上述相反，反对将让与担保规定为担保物权的学者也不在少数。其中，王利明主持的中国物权法课题组、中国政法大学物权课题组、余能斌教授、李开国教授等均反对将让与担保权确立为担保物权。王利明认为：“让与担保的情形比较复杂，在不同让与担保中，权利人的权利的效力有所不同。就日本法上规定的让与担保来看，弱性让与担保，债权人优先受偿时应为结算，更具有担保物权的特性。但让与担保毕竟缺乏公示性，债务人在清偿债务后，向债权人请求返还标的物的请求权只是基于债权的请求权，而非基于其所有权的物权请求权。因此，在物权法中可不规定让与担保。”基于上述认识，“王利明建议稿”规定了抵押权、质权、留置权、优先权等四种担保物权，而未规定让与担保权。温世扬教授在其著《物权法要论》一书中认为：“大陆法系国家的判例学说通常将所谓权利转移型担保物权作为约定担保物权之一种，这是值得检讨的。—这种担保方式，虽有一定的物上担保功能，但以转移权利为其内容构成，与现代民法上以限制物权为内容构成的担保物权不应混为一谈。”与此持相同看法的还有余能斌教授。余能斌教授主编的《现代物权法专论》第8章专门研究了“梁慧星建议稿”设计的担保物权种类，对于“梁慧星建议稿”将大陆法系国家在判例法上承认的让与担保制度升格为《物权法》上基本的担保物权形式，该著表示质疑。该著认为，在基本法上设置各项制度，必须考虑公示问题和本质问题，即限定物权只能由非所有人在所有人的财产上设定，只能以所有权的部分权能为内容，权利人对标的物不享有所有权，“而让与担保恰恰是担保物的所有人以转让担保物的所有权方式为债权设定的担保，由于权利人在担保设定完毕时就取得了担保物的所有权，将之定性为限定物权，显然不当。”“既然‘梁慧星建议稿’完全仿效日本或旧中国民法的物权编体系来设计，就不能不考虑该体系物权的分类标准，在对其他担保物权均采‘限制物权说’的情况下，突然插入一个仿英美法按揭制度的让与担保制度，这就破坏了物权法体系的完整性，也使得该制度与其他担保物权制度在逻辑上难以协调。”还有其他一些学者也主张不宜将让与担保规定在物权法中。 三、我国应创设让与担保制度 1、我国让与担保制度创设的理论基础 笔者认为，我国创设让与担保制度的理论基础有三：一是让与担保的法律构成以及保障该构成实现的清算理论；二是让与担保权的公示方法理论；三是让与担保权作为制限物权的内外部效力理论。首先，作为让与担保制度的第一个理论基础，应当是合理的让与担保法律构成的构筑，