论政治社会中个体权利与国家权力的平衡关系——以卢梭社会契约论为视角论文.docVIP

　　论政治社会中个体权利与国家权力的平衡关系——以卢梭社会契约论为视角论文 .freelination）”，这种权力“不是法律赋予的，也无需遵守任何法律。”他批评说，“殊不知，制宪权的代表被置于国民或民族的地位，天然地不受制于宪法。对他们而言，‘违宪’不唯是一个没有意义的说法，更是错误的指责。”“人民作为主权者，存在于宪法之外，宪法之上。这即是说，它的权利不是宪法赋予的，宪法不过将其权利作为原则宣示出来罢了”。“制宪权是一切权力的本源，仅凭共同体的存在就当然存在，是不可分割、不可转让的。宪定权是派生的，可以分割，端赖宪法而存在，受宪法之制约，断不能染指宪法。宪法的根本法地位来源于制宪权，是相对于宪定权而言的优越性。”他这里所谈到的制宪权、宪定权，和我们这里讲的“具有权力内涵的权利”、“不具有权力内涵的权利”，具有很大的相关性。但是我们认为，“具有权力内涵的权利”，并不完全就是制宪权，“不具有权力内涵的权利”也不只是宪定权。具有权力内涵的权利还包括一部分体制内的权利，不具有权力内涵的权利还包括一些实定法之外的天然权利。参见陈端洪：《宪法学的知识界碑——一个政治学者和一个宪法学者关于制宪权的对话》，载于《开放时代》2010年第3期。 20 林来梵：《从宪法规范到规范宪法———规范宪法学的一种前言》，法律出版社2001年版，第89页。 21 李建良：《基本权利的理念变迁与功能体系———从耶利内克“身份理论”谈起》（上），载于《宪政时代》，第29卷第1期，第14-15页。 22 必须注意的是，本文所言之权利分类与耶利内克的分类还是有差异的。耶利内克主要是对体制内权利的分类，是对社会状态下的权利横向分类；而本文所使用的“具有权力内涵的权利”和“不具有权力内涵的权利”这种分类，包含两部分内容，既包括体制内的权利，也包括体制外的权利。 23 这里必须注意到，卢梭是在广义上使用政府这一概念的。卢梭所言的政府，是除去立法权这一主权性权力之外的一切国家权力，而不仅仅是狭义上的行政权力。 24 陈端洪：《宪治与主权》，法律出版社2007年版，第104页。 25 【法】卢梭：《社会契约论》，何兆武译，商务印书馆1982年版，第76页。 26 【法】卢梭：《社会契约论》，何兆武译，商务印书馆1982年版，第76页。 27 陈端洪：《宪治与主权》，法律出版社2007年版，第104页。 28 在卢梭那里，人民主权是一个三位一体的观念结构，即：主权者=人民，主权=公意，公意=公共利益。参见【法】卢梭：《社会契约论》，何兆武译，商务印书馆1982年版，第25-26页。 29 【法】卢梭：《社会契约论》，何兆武译，商务印书馆1982年版，第77页。 30 在卢梭看来，政治法的精神就在于“主权者——政府——臣民”这个结构的平衡，因此，他详细而系统的论证了维持政治结构平衡所必须坚持的比例原则和必要的制度安排。参见陈端洪：《宪治与主权》，法律出版社2007年版，第98页。 31 关于“卢梭平衡”，陈端洪先生有过比较专门和深入的研究，其研究成果集中体现在他的著作《宪治与主权》一书中。 32 霍布斯是最早将物理学的用语用于权力研究的哲学家之一，他将权力定义为因果关系，认为权力是主动出击的“行动者”与被动的“承受对象”之间的关系。参见戴维·米勒主编：《布莱克维尔政治学百科全书》，中国政法大学出版社2002年版，第641页。 33 正如施密特所言，“人民，即民族始终是一切政治事件的根源，是一切力量的源泉。”在施密特看来，一切依法律而设立的权力和权限都是人民通过这种“具有权力内涵的权利”产生出来的，而这种权利本身则不能凭法律来设立的。因而，这种具有权力内涵的权利的界限也就并不能为法律所规制。参见【德】施密特：《宪法学说》，刘锋译，世纪出版集团、上海人民出版社2005年版，第89页。 34 卢梭非常反对行政权和立法权的混合，他说，如果主权者具有行政权，“那么权利和事实就会混淆不清，以至于人们也就不会知道什么是法律，什么不是法律了”。参见【法】卢梭：《社会契约论》，何兆武译，商务印书馆1982年版，第129页。 35 【法】路易 若斯兰：《权利相对论》，王伯琦译，中国法制出版社2006年版，第4页。 36 陈端洪先生认为，在常规政治下，人民是退隐的，这个时候宪定权发挥作用。“制宪权退隐即是主权者人民退隐，人民退隐了，制宪机关自行解散，在日常代表机构和制宪机关合一的情况下，这指的是制宪职能自动解除”。参见陈端洪：《宪法学的知识界碑——一个政治学者和一个宪法学者关于制宪权的对话》，载于《开放时代》2010年第3期。 37 范进学：《权利政治论》，山东人民出版社2003年版，第10页。 38 关于权力和权利的相关性，本文主要是从宏观的方面进行考察的