论构成要件理论的违法·有责行为类型说论文.docVIP

　　论构成要件理论的违法·有责行为类型说论文 .freelabigkeit）的评价区别开来。”“构成要件该当性的判断也可以被叫做构成要件的评价，是一种规范的价值评价（至少是一种与价值相关的事实判断）。与违法·有责的判断是具体的判断相对，构成要件该当性的判断是基于抽象得·定型的基准的判断。某社会事象，在接受构成要件该当的判断时，才开始出现在刑法的意义的世界里。虽然该当定型的·抽象的构成要件的行为未必就是具体违法·有责的，但是反过来说，不该当定型的·抽象的构成要件的行为，就根本不存在（讨论）它是否具有违法·有责问题的余地。”6 团藤认为对于构成要素来说，按照不同的标准可以分为不同的类型，可以分为记述的要素与规范的要素、主观的要素与客观的要素等等。为了方便起见，将构成要件要素分为作为违法类型的构成要件要素与作为有责类型的构成要件要素。对于作为违法类型的构成要件要素来说包括：行为的主体、行为的客体（Handlunggs objekt）、行为的状况、行为、结果、主观的违法要素（故意、过失以及目的犯的目的、倾向犯的倾向、表现犯的心理过程）；对于作为有责类型的构成要件要素来说包括：故意、过失。6 对于构成要件的机能而言，有刑法理论的机能与社会的机能。所谓刑法理论的机能，是指构成要件应该发挥作为犯罪论中理论支柱的机能。把构成要件理解为违法性和责任的类型时，以构成要件为核心，就能构筑各犯罪构成要素密切关联的、一贯的刑法理论体系。构成要件该当性作为犯罪成立的第一要件，先行于违法性和责任的要件，只要不承认构成要件该当性，就没有进而把违法性和责任作为问题来对待的余地。而且，符合构成要件时，就推定违法性和责任的存在，称其为构成要件的征表性机能。另外，针对未遂犯和共犯的规定，应该理解为是构成要件的修正形式，而罪数也是由构成要件来指导的，因此，构成要件具有作为犯罪论支柱的意义。所谓构成要件的社会机能，是指保障自由的机能和维持秩序的机能。 三、违法·有责行为类型说的新发展 （一）西田典之的构成要件论 西田认为“什么是构成要件，想要对其进行严密地定义是非常困难的，但是如果从刑法规定出发来看，构成要件就是刑罚法规中除了法的效果（法定刑）以外的部分。……进而，什么是构成要件，常常是必须要通过解释来确定的。……这样，构成要件就是由各种各样的要素所构成的。于是，构成要件是可罚的行为类型，此外，构成要件的要素还是和行为的违法性、有责性相关的存在。在这个意义上，构成要件是违法、有责的类型。但是，在学说上，到目前为止，这样的理解并不是一般的理解。这就取决于如何确定构成要件的机能。”7 “如果将构成要件这个犯罪成立条件作为罪刑法定主义的要求的话，那么它的最重要的机能就是‘没有构成要件该当性就没有犯罪’这个保障机能。于是，犯罪是可罚的违法行为、有责行为类型，那么构成要件当然就是违法构成要件与责任构成要件组合起来的违法·有责行为类型。在这种情况下，由于客观的责任要素当然被包含在故意的认识对象中，因此仅仅从故意规制机能这一点出发将构成要件理解为是违法的构成要件是不正确的。另外，由于故意、过失等都是可罚的责任的类型化，当然都应该是责任构成要件的要素。于是，犯罪的成立与否，至少在观念上是按照违法构成要件该当性→违法阻却→责任构成要件该当性→责任阻却的顺序来进行的。” “上述构成要件理论的实益可以举出以下这些：第一，通过将构成要件作为可罚的违法·有责的类型，来保持其最重要的保障机能；第二，通过将构成要件理解为是违法构成要件与责任构成要件的组合，使构成要件的犯罪个别化机能得以实现；第三，通过承认违法构成要件该当性的违法推定机能、责任构成要件该当性的责任推定机能以对应刑诉法第5条的诉讼法的机能……。第四，由于没有必要承认所谓构成要件的故意，可避免逻辑上的矛盾。第五，最后，最重要的实益就是在共犯领域中确保保障机能。7 （二）佐伯仁志的构成要件论 佐伯认为构成要件概念中哪一个是妥当的，取决于对于构成要件机能的不同期待。对于构成要件来说，对它的机能期待是什么呢？在学说上关于构成要件的机能有以下几种：第一，罪刑法定机能（保障机能）；第二，个别化机能；第三，违法推定机能；第四，违法以及责任判断内容的限制机能；第五，故意规制机能；第六，未遂、共犯、罪数等的基准机能；第七，刑事诉讼的提起机能。 当然，对于构成要件概念来说完全具备以上的机能是不可能。作为价值中立的行为类型说就不具有第三项机能；而作为违法行为类型说的构成要件则不完全具备第一、第二、第七项机能。围绕构成要件概念的争议，其实就是围绕构成要件的机能期待而展开的。 构成要件被理解为是违法责任类型，故意和过失作为责任类型也被包含在构成要件中。这个构成要件概念是最适合罪刑法定主义的，不但是学生而且也是一般人最容易理