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　　论正当化事由错误论文 关键词: 正当化事由错误/假想防卫/假想防卫过当/故意 内容提要: 正当化事由错误与事实错误有相似之处，但是，由于它并不属于犯罪论体系上的构成要件，可以归属于违法性问题，因此，又与违法性错误有近似之处。有关正当化事由错误的理论界说，大陆法系的理论界定相对明确一些，聚讼的焦点主要围绕在违法性阻却事由错误的理论认识与归类的问题上。与此相比.freelerang现象〈逆转效果〉，那么，相反地以定型性较强的非“故意”为特征的过失，就完全失去了其意义，因此，很难令人赞同。9 （三）严格责任说。这种主张的学者认为，正当化事由错误属于禁止错误，因此，并不阻却故意，只是在这种错误不可能避免时，由于行为人不存在违法性认识的可能性而阻却责任。如果这种错误可以避免，则成立故意犯。这种学说认为，故意属于违法要素，因此故意属于作为违法类型的构成要件要素，故意犯和过失犯的区别应当在构成要件阶段进行。不法应当分为故意的不法和过失的不法，但在刑事责任阶段，有待解决的不过是针对违法行为的意思决定和非难及其程度问题。在假想防卫等正当化事由错误的情形下，既然存在构成要件性故意而应当肯定作为故意犯的违法性，那么，错误已经与故意的存在与否没有关联性，只是在刑事责任阶段，如果该错误不可能避免，那么，由于违法性意识可能性被否定而阻却责任。这种学说是以行为无价值论为其立论基础的，因此，说这种学说在理论上始终如一、相对完美绝非言过其实。10 （四）消极的构成要件要素说。主张这种观点的学者认为，刑法规定的构成要件有两种：积极的构成要件和消极的构成要件。前者积极地揭示行为的犯罪性，后者则消极地否定行为的犯罪性。而作为正当化事由前提的事实〈或阻却违法事由的前提事实〉，属于消极的构成要件的构成事实，这种错误也属于构成要件错误，同样阻却故意的成立，但在行为人主观上有过失的情况下，可能成立过失犯。这种观点运用消极的构成要件要素的理论，来说明违法性的事实错误阻却故意。问题是，消极的构成要件要素理论本身就缺乏科学性。这是因为，按照德、日等大陆法系国家的犯罪理论，作为构成要件内容的事实具有把某种犯罪类型化的功能，而作为违法性阻却事由之内容的事实可以是符合构成要件的事实合法，所以是非类型性的容许状态，不具有类型化的功能，不能与前者混为一谈。由此可见，把两种具有不同意义的事实都作为构成要件事实，从而把两种错误都作为构成要件事实错误，即使按大陆法系国家的刑法理论，也很难说通。至于按照我国的刑法理论，犯罪构成与犯罪成立具有同样的意义。行为具备犯罪构成而不成立犯罪的情形不可能发生，所谓因行为具备消极的构成要件要素而排除犯罪性也就无从谈起。11 四、正当化事由错误的认定与处罚 在大陆法系的刑法理论界，有关正当化事由错误的认定与处罚，由于涉及到故意概念、构成要件概念、行为无价值论和结果无价值论的价值取向等问题，因此，有关这一问题的争论至今未能达成共识。12 与此相比，我国刑法理论界对此问题的界说，缺乏完整的认识。传统的归入事实错误说似乎已经成为定论。13 然而，笔者认为，这一问题并不能简单地归类于事实错误，而有必要进行深入的探讨。 （一）假想防卫 假想防卫，是指行为人把实际上并不存在的正在进行的不法侵害误以为存在不法侵害，因而错误地实施“防卫”造成他人无辜损害的情形。关于假想防卫的范围，在中外刑法理论上说法不一，一般有狭义和广义的分类。狭义的假想防卫一般单指假想防卫，而广义的假想防卫，除了狭义的假想防卫之外，还包括假想防卫过当和超过防卫限度的情形，本论稿的假想防卫之探讨对象指的是广义的假想防卫。而广义的假想防卫类型一般包括以下三种类型：一是在不法侵害并不存在的情形下，行为人误以为不法侵害的存在而对其实施正当防卫，这是假想防卫的典型情形。二是在不法侵害现实存在的情形下，行为者所实施的正当防卫超过了必要的限度。三是在不法侵害并不存在的情形下，行为者误以为不法侵害现实存在而所实施的正当防卫又超过了必要的限度之情形，一般称之为假想防卫过当。14 关于假想防卫，虽然存在各种学说的对立，但是，其关键在于究竟在何种程度上认识事实才能面对规范的问题。易言之，如何才能认识自己的行为的违法性，并形成反对动机不为违法行为，关键在于针对这一问题的不同认识。正如前有所述，有关这一点，事实错误说认为，对于符合构成要件的事实有认识，并且对于违法性阻却事由也有认识，行为者所认识的事实并不违法，因而并没有面对规范的问题。与此相比，法律错误说却认为，对于符合构成要件的事实的认识，同时存在对于法益侵害的认识，因而已经面对规范的问题，仅仅由于对于相当于违法性阻却事由的认识的结果，自认为自己的行为是属于被允许的行为。笔者认为，所谓的犯罪构成要件，是指以法益保护为目的的刑法规范所关心的，将法益作为事实予以侵害