论法官适用法律的空间及其司法独立论文.docVIP

　　论法官适用法律的空间及其司法独立论文 .freelieren）来适用法律，也即按立法者的原意解释和适用法律。 （二）、续造或者补充2 正如Larenz所说：续造（Rechtsfortbildung）或者补充（Rechtsergaenzung/Rechts- neubildung）立法者留下的空间，实质上“是对法律中揭示的新的法律思想的接受和发展，借助于司法判决来实现这种思想，就是超越了法律的最初计划，是对这个最初计划的或多或少的修改”3.德国联邦宪法法院第34卷的Soraya判决中首次确立了法官拥有续造或者补充法律漏洞的权力。实际上，立法空间（往往是有意的）或者漏洞（往往是无意的）有不同的表现形式，比如：一个法条中缺少必要的成分；一个法规的许多法条中还缺少相应的条款（比如德国以前没将C.i.C纳入民法典，而仅仅作为一个习惯法），或者法典中多出相应的条款；又比如：法典中的法规之间发生了冲突，或者一个法典中的法条与另一个法典的法条发生了冲突；又如：立法者没有对一些法的领域（Rechtsluecke）或者领域漏洞（Gebietsluecke）作出规定4. 实际上，在德国立法者“有意”留给法官续造或者补充的途经一般有以下几种： 1、授权法理与司法 比如在劳工罢工法（Arbeitskampfrecht）领域，部分经济行政法领域。在这些方面，立法者不做极为详尽的规定5；而其它的一些传统法律领域，德国法已规定得很逻辑，理论与司法也解释的很系统、很科学。因而许多教授与法官希望在上面这些立法空间的领域中，去体现他们的法学意志力与想象力。当然，在没有授权时，或者立法者已明示不可介入时，就不能违反立法者的意志。 2、不确定条款或者一般条款 比如“社会合理性”条款，民法典第626条第1款中的“具备重要原因” 的条款。这些条款是立法者有意为了适应复杂的法律生活的发展而设定的。并让法官去续造或者补充，以服务于不同时期法的政策的目的6. 3、立法者有思考的沉默 这一点似乎与上面的第一点相似。但是这一点与第一点不一样，它是一种已有决定的沉默，不愿司法修法的沉默，是立法的无形界限。但这些仅出现在规范漏洞（Normluecke，lacunas de regulamenta？？o）中，而往往不出现在立法者忽视的整部法律中的漏洞与法的领域漏洞。比如，德国法经思考故意不规定兄弟姐妹间的抚养义务，但是如果法院认为这里存在漏洞去进行补充或续造，那么就违反了立法者的无形界限。7与上面讲到的第一点（授权法理与法官填补立法空间或者漏洞）不一样，“授权法理与法官填补立法空间或者漏洞”是放任法学与判例对这些领域的创造，这也就是为什么许多法学家与法官醉心于劳工法、行政法以及经济法的一些领域的一部分原因。当然这样的放任也受到基本法第20条第3款相关的规定的限制8.但是这里的立法者有思考的沉默实际上是一种反向推理（argumentum e silentio， argumentum e contrario），它的沉默在规范漏洞（Normluecke， lacunas de regulamenta？？o）的情况下是一种反对的表示。当然在法律漏洞（Gestzesluecke， lacunas da lei）的领域和法的漏洞（Rechtsluecke，lacunas do direito）或者部门法漏洞（Gebietsluecke）时，这种立法者的沉默不能看作为是深思熟虑的沉默，而应该看作为立法者在立法当时，无法预见或者没能预见的情况。 （三）、法官违背法律的法（contra legem） 法官在探究文义、立法背景、法律目的与体系后发现，法律不是存在空间或者漏洞，而是存在错误。但是由于德国基本法中包含着权力分立与立法优先于司法的规则，所以司法修改法律的前提很严。按照德国基本法第100条第1款，法院有义务向宪法法院提交违宪的法律。9在德国，宪法法院的违宪审查的范围不但包括案件中涉及的违宪法规，也可涉及与案件无关的违宪法规10.按照基本法第97条第1款法院也受到限制。因而在德国，法院仍然是立法的助手，它只能对法律的秩序进行美化，而不能改变或者主宰法律秩序。德国著名法学家威斯特曼（Harry uenchen， Rn.828 f， derselber‘ Fussnoten： Ph.Heck， Gesetzesauslegung und Interessenjurisprudenz， AcP 112（1914），S.19 ff. 2 Bernd Ruethers， Rechtstheorie， verlag.C.H.Beck OHG， Muenchen， Rn.828 f， derselber’ Fussnoten： E.Schneider， Logik