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  论法律体系论文 .freelas)在谈到这一问题时指出:“举凡所有对公共开放的场合,我们都称之为‘公共的’,如我们所说的公共场所或公共建筑,它们和封闭社会形成鲜明对比。但‘公共建筑’这种说法本身已经不仅仅意味着大家都可以进入,它们也从来都不是用于公共交往的场所,而主要是国家机构的办公场所,从这个意义上来讲,它们是公共的。国家是‘公共权力机关’。它之所以具有公共性,是因为它担负着为全体公民某幸福这样一种使命。-反之,当我们说‘公共招待会’时,‘公共’一词则是另一层意思;这些场合发挥的是一种代表性的力量,进入其‘公共领域’中的是得到公共认可的东西。不过,当我们说某个人出了名的时候,意思则又有了新变化……”这表明了“公共领域”这个词的多变和多意。尽管如此,哈贝马斯还是大体上将公共领域划分为权力(国家)公共领域、代表公共领域、文学公共领域和平民公共领域诸方面。我们认为,国家最典型地代表公共领域。如果公共领域具有一定层次的话,那么,国家代表着最高层次的公共领域,其他诸如社会团体、公共舆论以及公共代表性等,都在层次上是与国家所代表的公共领域不能相提并论的。当然,值得注意的是:随着国际社会的形成,国家间的国际关系组织或者社会组织间的国际关系组织正在国际交往中发挥着越来越大的公共职能,这也是我们了解公共领域时需要予以关注的问题。对公共领域的这种说明,旨在进一步说明公法问题。 以国家为代表的公共领域,在本质上是一个通过科层关系来维护社会交往秩序的关系体系。因此,在那里,分为两种关系模式:在公共权力体系内部,上、下级之间构成了严明的权力界限和责任范围;在公共权力体系和管理相对人之间,则一般地形成管理关系。这两种模式都具有不平权的特征。用来调整这种不平权关系的法律则属于公法范围,典型的公法包括行政法、刑法以及诉讼法等。 第三领域是一种介乎私人领域和公共领域之间的社会存在。因此,相对于自治的私人领域而言,它明显具有公共领域的属性,因此说它属于公共领域也就无妨;但相对于国家所代表的公共领域而言,它又明显地具有私人属性,因此,它又具有了另一种性质。我认为,它是一种真正意义上的社会契约。近代以来,以霍布斯、卢梭等为代表的社会契约论可以说不胫而走,成为宪政国家中和人民主权、权力分立相若的三大观念。尽管这是一种相当不错的理念,但当人们追根究底时,我们还是会发现这种学说只是一种假说。但是,第三领域的出现,让我们真切地发现了一个真正的社会契约世界,并且这一世界已经对代表公共领域的国家产生了巨大的影响。作为第三领域的社会组织皆以私人自觉地进入其中为前提,只有在自由的人们自由地进入(当然,这也意味着人们可以自由退出)之后,公共组织才对其具有约束力,否则,这种约束力便不存。可见,第三领域的出现使社会契约理念才得以实证化。今天,我们已经明显地感到,我们日益依赖于我们所生活的单位而成为“单位人”,其中许多单位其实就是同仁之间的自治组织。 在第三领域中,人们交往的形式既不是私人之间的契约式平权关系,因为人们一旦自由地进入其中,它与组织之间就不仅是一种契约关系,而且组织还要对其行使单向度的管辖,从而出现某种非平权的管理关系。但尽管如此,在第三领域内,组织和自由进入其中的私人之间形成一种互动式的、回应性的关系。以这种关系为基础而建立的法律就是社会法。它包括我们所讲的社团法、福利法、社会保障法以及环境法等。 如果说,如上三种不同的社会关系构成了一个有机的社会关系体系的话,那么,如上三种不同的法律也就构成了一个有机的法律体系。在古典社会中,由于权力公共领域居于主导地位,因此,法律体系总体上呈“压制型”;在近代自由资本主义社会里,由于私人领域居于主导地位,所以,法律体系总体上呈“自治型”;而在当代,随着第三领域在社会关系体系中作用越来越大,法律体系也更注重“回应型”。但这种情况并不表明在今天社会法就取代了私法和公法,只要在现代社会中这三种不同类型的关系存在,就不可能使三种法律在我们的视野中失去。私法的自治性、公法的强制性和社会法的回应性之间相互作用,不仅形成法律体系的三元结构,而且形成三元法律之力量的互动关系,从而真正回应了现代社会及其不同关系的整体性要求。 三、归纳进化主义的法律体系(司法中心主义的法律体系,法律的三元结构体系二) 我们知道,在当今世界,除了以演绎建构主义为特征的欧陆法律体系之外,还有与之比肩而立的英美法律体系。它的最大特征,是以法院所创造的判例法为轴心,展开其法律体系的架构。丹宁勋爵在谈到英美法系之判例主义时指出:“我不反对判例主义。它是我们判例法制度的基础。通过一个又一个判例的延续,它得到了发展。通过坚持以前的判例,使普通法保持在正确的轨道上。……我把判例主义比作你将要穿过的丛林中的一条小路,为了达到目的地,你当然必须沿着她走。但你决不能让路上的

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