论消费者权益保护理念的升华与制度创新.docVIP

　　论消费者权益保护理念的升华与制度创新 论消费者权益保护理念的升华与制度创新以我国《消费者权益保护法》修改为中心 内容提要: 向消费者适度倾斜应成为我国新《消费者权益保护法》（以下简称《消法》）的灵魂。新《消法》在关注契约自由的同时，要更加重视契约正义和公平价值。监管者要树立规范与发展并重的新思维，完善消费维权的行政保护体制。要拓宽新《消法》的调整范围。要提升经营者的失信成本，降低其失信收益，提升消费者的维权收益，降低其维权成本。 关键词: 新《消法》/适度倾斜/契约正义/公平/规范/失信成本与收益/维权成本与收益/惩罚性赔偿 一、修改《消费者权益保护法》的必要性与紧迫性 今年是被全国人大常委会全票通过的《消费者权益保护法》（以下简称《消法》）颁布十周年。 [1]该法的颁布与实施对保护消费者权益，规范企业经营行为、建立公平公正的交易秩序、优化经营者之间的公平竞争秩序、拉动国民经济稳定增长、增强民族经济竞争力、推动我国社会主义市场经济体制的完善、唤醒全社会权利意识和法治意识、构建社会主义和谐社会发挥了积极作用。 但随着我国经济的市场化、国际化进程的加快，电子商务活动的方兴未艾，新兴的消费需求、消费活动和商业模式层出不穷，消费纠纷不断涌现， [2]现行《消法》已无法满足消费者权益保护的新需求与新期待。例如，由于《消法》缺乏商品、服务、经营者与消费者的定义，致使该法的适用范围在司法实践中大打折扣。由于现行《消法》列举的消费者权利数量有限，消费者权益保护还存在漏项。如，由于现行《消法》未规定消费者的后悔权，致使欺诈性营销盛行。由于经营者失信成本较低、消费维权通道不畅，而消费者维权的成本依然较高，存在着为了追回一只鸡，就要杀掉一头牛的维权尴尬。由于现行《消法》未明确消法优先于消费者权益保护水准较低的行业特别法而适用，致使一些经营者依据此类特别法堂而皇之地侵害消费者权益。更有甚者，一些跨国公司借口我国现行《消法》低于其他市场经济国家的消费者保护水准而公然对中外不同消费者采取歧视中国消费者的双重标准。 [3] 为加快推进我国消费者权益保护事业，全面建设消费者友好型社会，提振消费信心，拉动消费内需、推动我国国民经济可持续健康发展，推动我国经济的市场化与法治化进程，必须抓紧修改《消法》，并以消费者友好型的立法理念指导整部法律的制度创新。 二、向消费者适度倾斜应当成为新《消法》的立法灵魂 （一）消费者沦为弱势地位的六大根源 与经营者相比，消费者往往处于相对弱势地位。此种弱势地位源于六大原因：经济实力的不对等、争讼成本外部化转嫁能力的落差、财富转移的负面效应、市场结构的不均衡以及消费者集体维权的高额成本。 1．经济实力的不对等。消费者的经济实力往往逊于其对应的经营者（尤其是垄断企业和跨国公司）。某一产品或服务的全体消费者的财富总和虽大于单独经营者，但单独消费者的经济实力往往弱于作为其交易伙伴的单独经营者。消费者整体虽强大，但个体弱小。客大欺店的现象即使存在，也是小概率事件，而店大欺客却是常态现象。 2．信息占有的不对称。信息就是财富与力量。由于经营者垄断有关其生产的商品或者提供的服务的性能、缺陷及潜在危害的全部信息，消费者的谈判能力无法与经营者抗衡。即使个别消费者的私人财富足以与经营者抗衡，但由于信息占有的不对称，仍难以摆脱弱者地位。民事诉讼与仲裁中的基本证据规则谁主张，谁举证，对无法举证的消费者而言无疑是雪上加霜。即使有举证责任倒置的例外规则，但其适用范围十分狭窄。因此，消费者占有信息的天然有限性往往使其在维权诉讼中败下阵来。 3．争讼成本外部化转嫁能力的落差。羊毛出在羊身上。面对来自消费者的诉讼，不少经营者从容不迫地委托律师与消费者展开马拉松式诉讼，从而将消费者拖垮。原因很简单：经营者无论胜诉抑或败诉，总有办法将律师费和其他诉讼费用计入税前列支的经营成本，从而将本应由其承担的诉讼成本转嫁给消费者。如此一来，消费者维权成本过高，而经营者违法成本过低。随着法治政府建设步伐的加快，一些经营者误以为依法行政的政府是豆腐政府，软弱可欺。于是乎，欺诈起消费者来更加有恃无恐。 4．消费者单方先行向经营者转移财富的被动性及负面效应。消费者在取得商品或服务前，往往被迫按照经营者的要求预付对价。一旦消费者移转自己合法拥有的财富，就立即丧失对其直接管领、支配和控制的权利。即使消费者让渡物权后换回债权，债权毕竟不是支配权，而是请求权。在预付卡消费的情形下固然如此，在消费者与经营者一手交钱、一手交货的传统交易规则下也是如此。因为，在合同双方同时履行的情形，消费者支付的价款没有瑕疵，但取得的商品或服务有可能存在瑕疵。残酷的消费现实表明，消费者一旦丧失对财富的直接支配，就会变成弱者，而经营者作为财富的取得者摇身一变成为强者。推而广之，能自由支配他人财富的主体就是强者，而自