论现代民事诉讼的基本法理论文.docVIP

　　论现代民事诉讼的基本法理论文 .freel，也译为“对抗制”或“当事人主义”），当事人不仅有权决定争点并交换和收集证据，而且是由当事人负责运作诉讼程序；法国1806年民事诉讼法典也是当事人决定诉讼内容，并且在审前准备阶段也采用当事人负责运作的程序，法院不主动介入。到19世纪末20世纪初，德国、奥地利和日本等大陆法系国家制定或修改民事诉讼法时，正处在自由资本主义向垄断资本主义过渡的时期，鉴于法国民事诉讼中当事人审前负责运作的方式拖延诉讼，不符合时代要求。因此，德国、奥地利和日本等国为了加快诉讼，提高诉讼效率而加强了法院的干预。这就是诉讼一开始就由法院依职权指挥诉讼，以法院职权进行主义取代了当事人进行主义的诉讼运作方式。因此，德国等大陆法系国家民事诉讼法取消了审前当事人之间进行送达和准备的审前准备程序，改为诉讼一开始法院就介入，审查起诉状后依职权送达，并且把原来法国民事诉讼中以当事人对诉讼能否成立提出程序抗辩来解决有无管辖权、当事人有无适格等繁杂的诉讼程序改为都由法院依职权主动的审查这些有关诉讼成立要条，决定受理或驳回诉讼。 从历史发展的眼光看，德国等大陆法系国家诉讼运作的法院职权主义方式，实际上是在承认市场经济条件下当事人主义的基本诉讼法理的基础上，只是在具体运作方式上随着时代的变化而采取不同的方式而已。所以，不管德国等国家民事诉讼的运作方式与英美法系国家如何不同，也不管如何在诉讼运作上加强了法院的职权，但其由当事人确定诉讼内容的当事人主义是一致的。如果德国等大陆法系国家民事诉讼不仅在诉讼的运作方式上采取职权主义，而且法院也包揽诉讼的实体内容，即法院既是运动员又是裁判员，那就是历史的倒退，就是回到了中世纪封建社会职权主义诉讼制度；如果是在坚持当事人主义的基础上，为了加快诉讼进程而改革诉讼的运作方式，加强法院职权作用，提高诉讼效率，则代表了现代民事诉讼发展的趋势。对德国等国家在民事诉讼现代化的基础上，为了提高诉讼效率而进行的改革，在法社会学上叫做后现代化现象。所以，目前各国加强法院职权作用，加快诉讼，提高诉讼效率的后现代化，可以说是从德国等国家率先开始的。16（二）现代民事诉讼的两种不同运作方式，只是启动法院职权的方式不同而已，并不存在在诉讼中采取哪种方式法院职权更“强”或更“弱”的问题 民事诉讼法作为代表国家行使审判权并解决民事纠纷的法律制度，各国法院都拥有很大权力。法院作为诉讼主体，除对当事人所争执的事实拥有认定事实并依法作出判决的裁判之权外，还有一个主要任务和职权，这就是法院保障当事人所为的民事诉讼活动在法律规定的诉讼程序框架之内顺利进行。不论是哪个法系国家采用何种诉讼的运行方式，如果不以法院的这种权力作为后盾，当事人主义就成了当事人为所欲为。对当事人违反诉讼法规定的行为法院不予制裁，听之任之，不闻不问，那么民事诉讼就不成其为具有约束力的法律制度。因此，上述两种诉讼运作方式的区别并不在于法院职权大或小、“强”或“弱”，而只是启动法院职权的程序或方式不尽相同。 英美法系国家民事诉讼中由当事人运作诉讼的作法与法国民事诉讼中当事人只是运作审前准备程序的作法不尽相同。但是，当事人在诉讼的运作过程中遇到问题或与对方发生争执时，由当事人向法院提出申请而启动法院的职权的作法是相同的。英美法系国家的法院，根据当事人的申请（motion）一旦介入，仅从其处理双方当事人所争事项的裁量权和制裁当事人的权力而言，英美法系国家法院的权力也是很大的。因为，英美法系国家诉讼运作是以当事人之间负责进行为主，当然对违反法律规定的诉讼行为的责任和制裁措施相应地要严厉，否则当事人之间诉讼运作就会成为放任自流。德国和日本等大陆法系国家则认为，民事诉讼是当事人向国家提起诉讼请求保护的公权行为，法院主持和指挥诉讼是理所当然的职责。法院直接指挥诉讼运作的目的是以保证当事人决定诉讼实体内容为前提的，是为了使诉讼程序更迅速，顺利地进行。所以，原则上不必等当事人申请，法院即主动依职权解决各种诉讼程序问题，以便双方当事人之间尽早对实体问题展开辩论。由于诉讼是在法院主持和严格管理下进行的，所以，德国等大陆法系国家的法院在指挥诉讼方面的职权比英美法系国家大，但没有像英美法系国家法院有判处当事人藐视法庭罪那样大的权力。所以，笼统地以诉讼的运作方式来判断哪个法系国家法院的职权大小，甚至以此区别哪个国家民事诉讼是采取当事人主义还是采取职权主义，是没有根据的。 （二）各国民事诉讼法采用何种运作方式并不是绝对的 民事诉讼程序的运作到底采取何种方式，是与各国历史背景、文化传统和诉讼观念有关的，但各国并不是绝对的只能采用一种方式。英美法系国家诉讼的运作方式采取当事人进行主义，意思是以当事人进行为主，但并不排除对有些程序，法院依职仅进行的可能性。例如，美国联邦民事