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　　论表见代理制度． 内容摘要：本文对表见代理的概念和性质进行了分析，对两大法系表见代理制度与我国表见代理制度的异同进行了比较。本文着重对表见代理的构成要件进行了详细分析，从而提出了表见代理的构成要件，以及表见代理的类型及表见形式。文中还对相对人的选择权问题进行了探讨。 随着经济活动的日益频繁，市场经济的逐步发展，代理制度的积极作用日益受到人们的重视。它使人们摆脱了事必躬亲的束缚，大大降低了交易成本而提高了经济效益。但实践中无权代理的存在却严重损坏着代理制度的信用，危害着社会交易的安全。为了进一步规范代理行为，保护善意相对人的合法权益，法律规定了某些无权代理其后果应按有权代理来对待，这就是我们能常所说的表见代理。本文试就我国民法及合同法领域中的表见代理制度作抛砖引玉的探讨。 一、表见代理制度的概念与性质 所谓表见代理，是行为人没有代理权但其所实施的法律行为，从表面上看具有有权代理的一些特征，具备有权代理的一些要件，这些见象足以使相对人有理由相信无权代理人享有代理权而与之进行民事活动，其法律后果由本人承担的一种特殊的无权代理。总而言之，就是行为人不具备合法的代理权，但从其行为表面上看具有有权代理的法律特征而足以使相对人相信其有代理权而按有权代理处理的民事法律行为 由于表见代理中代理人与被代理人之间事实上并无委托与受委托的关系，因此表见代理在性质上属于一种无权代理，即行为人没有代理权而代理他人从事民事行为。所谓无权代理是指“没有代理权、超越人理权或代理权终止后的行为。”我国民法通则第六十六条和合同法第四十八条、四十九条对无权代理行为的法律后果作了不同规定。民法通则第六十六条规定：“没有代理权、超越代理权或者代理权终止后的行为，只有经过被代理人的追认，被代理人才承担民事责任。未经追认的行为，由行为人承担民事责任……”合同法第四十八条第一款规定：“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立的合同，未经被代理人追认，对被代理人不发生效力，由行为人承担责任。”合同法第四十九条则规定：“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。”由此可见我国民事法律确立的无权代理可以作广义的无权代理和狭义的无权代理两种解释。广义的无权代理包括表见代理和其他形式的无权代理，而狭义的无权代理仅指表见代理之外的其他形式的无权代理。二者的相同之处在于，行为人都没有代理权而代他人从事民事行为；二者的区别在于，表见代理行为的法律后果归于被代理人，而狭义的无权代理的法律后果需待被代理人追认，在法律上处于一种效力待定状态。如果被代理人予以追认，则对被代理人发生法律效力；如果被代理人不予追认，则对被代理人不发生法律效力，应由无权代理人自己承担责任。 二、两大法系表见代理制度比较及与我国表见代理制度的异同。 大陆法系国家和地区的民法典中，均未明文出见表见代理这一明确法律术语，表见代理乃是学理归纳所得。以典型的德国、日本和我国台湾地区民法典为例进行分析，它们有如下特点：首先，它们都对“由自己之行为表示以代理权授予他人”引起的典型的表见代理作了规定， 如德国民法典第170条规定：代理权以意思表示通知第三人者，在授权人向第三人通知代理权消灭前，其代理权对第三人仍然有效。日本民法典第109条规定：对第三人表示授予他人以代理权意旨者，于代理权范围内，就该他人与第三人之间实施的行为，负其责任。台湾地区民法典第169条规定：由自己之行为表示以代理权授予他人或知他人表示为其代理人而不为反对之表示者，对于第三人应负授权人之责任。其次，它们都规定了超越代理权限或代理权消灭后引起的表见代理。如日本民法典第110条规定：代理人实施其权限外的行为，如第三人有正当理由相信其有此权限时，准用前条规定。第112条规定代理权之消灭，不得以之对抗善意第三人。台湾地区民法典第107条规定：代理权之限制或撤回，不得以之对抗善意第三人。德国民法典则比较含糊，其第171条第2款规定：代理权在未依代理权授与之同一方式撤回前，代理权继续有效。第172条第2款规定：授权书应交还授权人或宣告无效前，代理权继续存在。再次，它们均提到第三人有过失则不能构成表见代理，如德国民法典第173条规定“第三人在为法律行为时已知或可得而知代理权已经消灭者，不适用......”， 日本民法典的“但第三人因过失而不知其实者，不在此限”和台湾地区民法典的“但第三人明知其无代理权或可得而知道者，不在此限。” 普通法系国家的表见代理称为不容否认的代理。英美法系对表见代理的认定规则是：当本人提供“信息”，并且第三人有理由相信此事而遭受损害时，即产生不容否认的代理。它通常发生于公认的贸易惯例和商业习惯中。与大陆法系国家的代理制度不同的是，普通法系国家