论财产犯罪之间的界限与竞合论文.docVIP

　　论财产犯罪之间的界限与竞合论文 .freel）上使用的行为如何定性问题的批复》指出，行为构成信用卡诈骗罪。我国刑法理论上也有不少学者认为，机器可以被骗。但是，国外刑法理论公认，诈骗罪中受骗的对象仅限于自然人。这说明，我国最高司法机关和刑法理论界并没有掌握或注意诈骗罪的特有构造。 从财产犯罪的分类看，盗窃罪属于盗取罪，诈骗罪属于交付罪，即盗窃罪是违反被害人意志转移财物，而诈骗罪是基于被害人有瑕疵的意志转移财物；从诈骗罪的构造看，构成诈骗罪必须存在处分行为，而构成盗窃罪不存在被害人处分财产的行为。有观点认为，由于被害人不可能既存在处分行为，又不存在处分行为，因而诈骗罪与盗窃罪之间不可能竞合，而只能是一种排斥对立的关系。 我国台湾地区学者林东茂认为，台湾地区“刑法”第339条所规定的诈欺罪，“构成要件当中并无财产处分的字语，财产处分者也，属于不成文的构成要件要素。财产处分的概念，可能涉及不同财产犯罪的分辨（例如：恐吓取财或诈欺；窃盗或诈欺）”。“基本上，诈欺是被害人的‘财产自损行为’；窃盗则是外力入侵的‘财产他损行为’，这是诈欺与窃盗的区分关键之一。”但该学者同时指出，在有的案件中，被骗者是否具有处分被害人财产的权限，从而是认定诈欺还是窃盗可能存在分歧。例如，甲在饭店用餐，拾得他人遗落的代客停车单，乃持单向服务生索车，服务生不察交车。甲是否成立诈欺罪？（代客停车案）又如，甲经常出入超市，发现购物者付款后，总是丢弃收据。某日，甲在超市捡起一名妇女乙的购物收据，随后要求乙交出所购之物。甲乙争吵，超市召警。警察询问原因，无法分辨真相，要求乙交出所购物品，因为甲有购物凭证。甲是否成立诈欺罪？（超市案） 13 按照国外刑法理论的通说，区分诈骗罪与盗窃罪的间接正犯的关键在于，受骗者是否具有处分被害人财产的权限或地位。但现实是，在有的案件中认定起来可能相当困难。德国有两个典型的案例。A要借用B的私家车但被拒绝，于是A前往B所住的公寓，欺骗公寓主人C说：“我得到了B的许可来取其车钥匙。”C将B的房间打开后（在德国，公寓主人持有居住者房间的钥匙），从B的房间取出钥匙交给A。A使用该钥匙开走了B的私家车。德国法院认为，C不具有将B房间的车钥匙交付给A的权限，于是，认定A的行为成立盗窃罪。可是在另外一个相似案件中德国认定为诈骗罪。乙租用丁所经营的车库，将自己的私家车停放在该车库内，丙为车库的管理员。依照惯例，乙将备用钥匙交给丙持有。甲与乙关系密切，甲曾多次征得乙的同意，从丙处得到车钥匙将车开出。某日，甲欺骗丙说得到了车主乙的认可，向丙索要车钥匙。甲得到了丙所持有的乙的车钥匙后，使用该钥匙将停放在车库的乙的私家车开走，据为己有。德国法院认定甲的行为成立诈骗罪。 14可是，在受骗者是否具有处分被害人的权限或地位问题上，可能会存在不同的看法。 在日本，关于饮食先行型的无钱食宿案件中，在被害人是否实施了处分行为问题上存在分歧。例如，行为人一开始不具有无钱食宿的意思，后来发现未带钱才产生赖账的想法。行为人可能采取悄悄溜走、谎称送走客人后马上回来、谎称回家拿钱、谎称出去溜达半天再回来付账等手段，而事实上逃避买单。在日本，利益盗窃不构成犯罪，因此，在悄悄溜走而事实上获得财产性利益的情形属于利益盗窃而不构成犯罪，这在理论上争议不大。但在其他几种情形，理论上则存在很大争议。争议的实质在于，若认为受骗者存在处分行为和处分意思，则构成诈骗（财产性利益）罪，否则属于不可罚的利益盗窃行为。说到底，对于债权这种财产性利益而言，能否认定对方具有处分行为关系到罪与非罪的问题。此外，在无票乘车案件中，对方是否具有处分行为以及何时具有处分行为，也是理论上争论不休的问题。乘车也是一种财产性利益，争论的原因也在于关系到罪与非罪的区分。上述争议的结果，导致要么通过立法来解决（如无票乘车），要么对处分行为和处分意思进行缓和性理解，以避免形成不当的处罚空隙。 15 因此，在日本、德国，处分行为和处分意思的有无，不仅关系到盗窃罪与诈骗罪的区分（此罪与彼罪），更是关系到罪与非罪（诈骗财产性利益的犯罪与不可罚的利益盗窃）的界定，因此，理论和实务均非常重视处分行为有无的认定问题。但在我国情况有所不同。在我国，财产性利益可以而且应当成为盗窃罪的对象， 16因而，是否存在处分行为并不关系到罪与非罪的区分，只是关系到此罪与彼罪的区分；而且，盗窃罪与诈骗罪的法定刑相当（盗窃金融机构和珍贵文物毕竟属于极为少见的情形）。笔者的初步看法是，将处分行为作为虚假的要素即分界的要素进行把握。具体言之，在能够认定行为人具有处分行为和处分意思时，认定为诈骗罪，在没有处分行为和处分意思，以及在是否存在处分行为和处分意思难以认定时，作为盗窃罪处理；从而使盗窃罪真正成为兜底性的财产犯罪，以严密财产犯罪的刑事法网；但是在能够