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　　论非法经营罪堵漏条款的合理认定论文 .. 关键词: 非法经营 堵漏条款 内容提要: 自新刑法实施以来,有关非法经营罪的特别刑法、司法解释相继出台,显示了该罪的极大不确定性。只有厘清非法经营罪堵漏条款与一般条款之间的内在联系,分析堵漏条款的丰富内涵,才有可能合理规范非法经营的堵漏条款,以防止该罪进一步地膨胀。 认定非法经营罪是刑法修订后变动最多的罪名,最高立法机关、最高司法机关相继出台了一系列涉及非法经营罪的特别刑法、立法解释、司法解释,这在我国刑法历史上较为罕见,值得引起我们的关注。导致该现象的直接原因,就是《刑法》第225 条为非法经营罪设置了一个内涵宽泛、且限制条件寥寥的堵漏条款。如何合理认定堵漏条款,防止非法经营罪外延的不断扩大,是一个亟待解决的问题。 一、非法经营罪堵漏条款与普通条款之关系 《刑法》第225 条原本只有三项,前两项所指的是特定非法经营犯罪行为,..第3 项是非法经营罪的堵漏条款。1999 年12 月25 日全国人大常委会通过的《刑法修正案》(一) 第8 条规定,在《刑法》第225 条增加一项,作为第3 项:“未经国家有关主管部门批准,非法经营证券、期货或者保险业务的”,原第3 项改为第4项。这样,非法经营罪的堵漏条款成为该条的第4 项。由于堵漏条款与一般条款都是非法经营罪的具体表现形式,因而堵漏条款与一般条款既有一定的区别,也有较为相近的本质属性。两者的区别主要体现为,非法经营罪一般条款指向的是立法者以比较明白的语言界定的特定的非法经营犯罪,而堵漏条款是立法者以较为含糊的语言设置的含义比较宽泛的非法经营犯罪,至于什么样的行为能纳入堵漏条款,法律并未做出明确的交代。具体而言,第1 项针对的是违犯国家专营、专卖制度的经营行为,第2 项针对的是买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的行为,第3 项针对的是非法经营证券、期货或者保险业务的行为。从以上规定看,这三类非法经营行为的内涵与外延都相对比较确定,不易造成认识上的混乱。相比之下,堵漏条款仅规定“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”,能用来规范堵漏条款的限制性词语仅有“严重”、“市场秩序”、“非法经营”,而且,这些用语本身在界定上就存在很大的不确定性,因而堵漏条款在司法实践中容易被泛化。 当然,堵漏条款毕竟在非法经营罪法条统领之下,与一般条款在本质上理应较为接近,这也是正确认识堵漏条款的先决条件。归纳起来,这种本质上的接近主要体现为以下几方面。 1. 堵漏条款必须具备非法经营罪成立的前提 《刑法》第225 条首先指明了非法经营罪成立的前提条件,即违反国家规定。国家规定,顾名思义就是__国家的法律和有关的规定、决定等。《刑法》第96 条界定了国家规定的含义“, 本法所称国家规定是指违反全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律和决定,国务院制定的行政法规、规定的行政措施、发布的决定和命令”。根据该解释,国家规定不仅包括法律法规,还包括行政决定和行政命令。当然地方各级人民代表大会及其常务委员会制定的地方法律法规和决定不是国家规定,同理,行政决定与行政命令局限于由国务院制定或发布,地方省、市人民政府制定或发布的地方行政决定和命令不属于国家规定的范畴。本罪涉及的国家规定应如何认定呢? 有学者认为,本罪中的国家规定是指国家关于专营、专卖物品所制定的法律、法规、规章、决定、命令等的总称。① 或认为,这里的国家规定是指国家关于专营、专卖物品及其他限制买卖物品,关于进出口许可证、进出口原产地证明及其他经营许可证或者批准文件,以及其他关于维护正常的社会主义市场秩序的法律、法规、规章、决定、命令等的总称。② 笔者认为以上两种观点都不全面。第一种观点将这里的国家规定仅理解为关于专营、专卖物品的规定,没有将其他有关经营的国家规定纳入其中,显然过于狭窄;第二种观点在1999 年刑法修正案以及最高人民法院制定的若干司法解释颁布之前当然是正确的,但是现在已不太符合实际规定。非法经营罪违反的国家规定,具体而言是指国家关于专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品,关于买卖进出口许可证、进出口原产地证明和其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件,关于证券、期货、保险业务,以及其他关于维护正常的社会主义市场秩序的全国人大及其常委会制定的法律和决定,国务院制定的行政法规、规定的行政措施、发布的决定和命令。由于堵漏条款只涉及《刑法》第225 条前三项之外的非法经营行为,因而堵漏条款指向的非法经营行为违反的国家规定是全国人大及其常委会制定的其他关于维护正常的社会主义市场秩序的法律和决定、国务院制定的行政法规、规定的行政措施、发布的决定和命令。 2. 堵漏条款指向的犯罪行为必须具有经营性质 无论是一般条款还是堵漏条款,它们涉及的