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浅谈建设工程价款优先受偿权的法律适用 　　摘 要 很多学者、法官、律师就建设工程价款优先受偿权的法律适用问题都有论述，但随着实务中不断出现的纷繁复杂的新问题，还有很多问题需要我们去探讨。本文将关于建设工程价款优先受偿权的法律、司法解释、最高院的会议纪要以及各地高院出台的意见、解答、指南等进行梳理，将适用中经常出现的争议较大的几个问题进行汇总，以法律和司法解释的规定为根本，对这些问题进行分析解读，总结出与立法本意相一致的适用规则，期望能对司法实务工作者有所助益 关键词 建设工程价款 优先受偿权 法律适用 作者简介：邹丹，山东英良泰业律师事务所合伙人、副主任，研究方向：民商法 中图分类号：D923 文献标识码：A DOI：10.19387/ki.1009-0592.2017.01.139 从最初1999年《合同法》第286条规定建设工程价款优先受偿权，到2002年《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》和2004年《最高人民法院关于装修装饰工程是否享有合同法第286条规定的优先受偿权的函复》两个司法解释的出台，再到2011年《全国民事审判工作会议纪要》中关于优先受偿权 的纪要，以及各地方高院出台的涉及优先受偿权的意见、解答、指南等，映射出优先受偿权适用问题的司法实践越来越深入，从最简单的只维护承包人的利益逐步转向同时兼顾发包人和承包人的利益，最终回归到在法律允许范围内维护承包人合法利益 一、 建设工程价款优先受偿权的法律性质 关于建设工程价款优先受偿权的法律性质的学说最权威的有三种：留置权说、优先权说和法定抵押权说。法律规定留置权的客体是动产，而优先受偿权的客体是建设工程，建设工程显然是不动产，并不符合留置权行使的条件。所以笔者认为，建设工程价款优先受偿权不宜认定为留置权是显而易见的 以梁慧星教授为代表的法定抵押权说认为：“上面的立法过程证明 ，合同法第286条，主要是针对法定抵押权的设计、起草、讨论、修改、审议直至正式通过”。笔者认为，工程价款优先受偿权从性质上被认定为法定抵押权欠妥当，原因有以下两个方面：第一，《合同法》是1999年颁布实施的，我国《物权法》是2007年颁布实施的。《物权法》颁布实施的时间晚于《合同法》，是关于物权的特别法，但该法担保物权编并没有关于法定抵押权的概念，法定抵押权的内容、效力如何，如何实现等问题都没有规定。如果优先受偿权属于法定抵押权，就应当属于抵押权的一个重要的分类，从法律体系的完整性考虑，《物权法》中不应当没有关于法定抵押权的规定。第二，梁慧星先生虽然认为工程价款优先受偿权属于法定抵押权，但其同时认为“合同法第286条所规定的法定抵押权，应该以法律为主要依据，当事双方不需要抵押合同和押权登记。其是否成立的主要依据就是建设工程已竣工或者未竣工，建设工程在施工项目没有完成之前中途解除建设工程合同的，法定抵押权也不成立”。 这与优先受偿权司法解释 第四条规定相悖，它规定了工程没有竣工的情况下仍然可以行使优先受偿权。而且《合同法》第286条关于优先受偿权的立法目的是为了保护承包人利益，解决社会上存在的严重拖欠承包费问题，实务中很多情况下，正是因为发包人拖欠承包费才导致承包人不得不停工，致使工程无法竣工。所以无论工程是否竣工，都应当予以保护。但这并不符合梁慧星先生认为的法定抵押权的成立条件。第三，如果优先受偿权属于法定抵押权，其自何时设立？《合同法》和优先受偿权司法解释规定了优先受偿权行使的期限，但却没有规定优先受偿权设立的时间。按照《合同法》第286条的规定，应当在承包人已经开工建设（即形成了在建工程），且发包人未按约定支付工程款的情况下，经催告程序后，才享有优先受偿权，如果法定抵押权自该时设立，则从法定抵押权设立时起发包人处分抵押物的权利就应当受到限制。但优先受偿权司法解释第二条的规定“承包人享有的优先受偿权不得对抗交付了全部或大部分款项的购房人”并没有致工程于受限制的状态。由此可见，优先受偿权不具有担保物权的根本属性 主张优先权的学者指出建设工程价款优先受偿权有三个特点。一是承包人在工程的增值方面已经付出了对价，无需实际占有建设工程；二是在没有登记的情况下就取得优先权利（不同于抵押权）；三是该种权利效力是法定的。如《海商法》规定的船舶优先权、《民用航空器法》规定的民用航空器优先权等。笔者同意法定优先权的观点。各种优先权及其设定、效力、行使等都在各部门法中予以规定。从权利的名称上看，建设工程价款优先受偿权直接使用了“优先受偿权”而不是“抵押权”，从立法技术的角度，将建设工程价款优先受偿权定性为法定优先权比定性为法定抵押权更加科学 二、建设工程价款优先受偿权的行使主体 除了承包人外，勘察人、设计人、分承包人、转承包人是否可以作为优先受偿权的行