试析中断契约磋商责任论文.docVIP

　　试析中断契约磋商责任论文 .freelidt将当事人分为一般人与商人或专业人士。他认为商人或专业人士较一般人来说对商业风险、磋商注意义务等更具专业能力。“抗中断磋商”能力也较强。 学者RaymondSaleilles认为，磋商一方提出磋商中断时，能向对方提出对方能接受的中断条件，则此中断磋商之行为并不认为是任意中断磋商，也不需承担责任。 笔者对于上述两学者的观点表示认同。 4.日本法 日本法未有明文规定——契约论与侵权论之争。对于缔约过失责任的立法，日本民法典正处于草拟阶段。但中断契约磋商责任却已在日本高院实务判决中得到肯定。 （二）英美法系中断磋商责任的考察 英美法系国家比起大陆法系国家更注重合同自由原则的实施。但这并不意味着中断契约磋商行为就不需承担责任，只是英美法国家为避免交易中的“寒蝉效应”，对中断磋商实务的解决显得尤其的谨言慎行。 英美法国家有时运用“允诺禁反言”原则解决中断磋商问题。尽管允诺禁反言原则并未对合同自由造成限制，但在实务中英国和美国法院依然严格限制该原则的运用。 （三）小结 通过分析比较，大陆法系主要以缔约过失责任或侵权责任定性，而英美法系则有其特别处理原则——“允诺禁反言”。如此看来，世界各国的理论和实务判决有相当差异，这对经济全球化的发展将会造成一定的影响。因此，构建私法中断契约磋商责任制度，显得尤为迫切。 三、我国法中断契约磋商责任的思考 （一）我国现行法的相关规定 我国法律是否也已对该磋商责任订立法律并充分实施？对于外国的做法，我国能否借鉴？ 1.《合同法》第42条 我国法律对中断契约磋商的相关问题尚未作出明确规定，但在个别私法中已稍有涉及。我国《合同法》第42条第一款“假借订立合同，恶意进行磋商”所表现的是恶意开始磋商和恶意持续磋商的情形。另外许多学者认为第42条第3款“其他违背诚实信用原则的行为”中包括了恶意终止磋商的情形。 因此，我国通说把中断契约磋商责任以缔约过失责任之一对待。 2004年11月，马来西亚航空公司（以下称为马航）委托北京外航服务公司（以下称为外航公司）发布招聘空乘广告，8位准空姐通过测试被确认录用。2006年9月，马航和外航公司告知她们，马航放弃聘用。8名准空姐将马航和外航公司告上法庭，要求两公司继续聘用，并连带赔偿经济损失。法院认为招聘单位需承担损害赔偿责任，马航连带担责。但不支持8原告要求两被告继续聘用的请求。 上述案例，被告违背诚实信用原则，原告胜诉。但对于原告“要求两公司继续聘用”的诉请并未予以支持，因为在并非双方自愿的情况下，不应强制要求双方订立合同。本案的处理结果正是诚信原则与合同自由原则相互协调的体现。 2.《合同法》第19条 我国《合同法》第十九条规定了要约不可撤销的两个情形，一是要约中有不可撤销的表示，二是受要约人有理由认为要约不可撤销并依其信赖行事。 理论上，要约不得撤销的法律效果是“要约必须继续进行”，而不是中断磋商责任。 此时缔约权转向受要约人手中。受要约人可有以下选择：拒绝要约；进行磋商洽谈后再考虑是否缔约；发出承诺即订立合同。由于大部分合同都是诺成合同，因此，除要物合同和要式合同以外，承诺到达则合同成立。可以看到，“中断契约磋商”这一行为，需要一个客观硬件的支持，即“进行磋商”。在上述第一和第三种情况中，几乎不存在你来我往的磋商，何来的“中断”呢？而第二种情形中，“受要约人进行磋商再考虑是否缔约”已经是要约不撤销的后话。 因此，《合同法》第19条第二款的规定与中断磋商发生在合同缔约的不同阶段，产生的是两个不同的法律后果，不能混为一谈。 （二）中断契约磋商责任的定性 尽管各国部分立法或实务中都已在用各种方式和制度解决中断契约磋商责任问题，但依然有不少学者对该责任的定性争论不休。 缔约过失责任发生于合同缔结过程中，自双方为签订合同而相互接触磋商开始便产生了先合同义务。这是与违约责任之间的一个最根本的区别。中断契约磋商责任亦发生于合同订立前，因此，违约责任之说，已在根本上被否定。 美国法院曾运用不当得利的返还请求权解决磋商中断问题。英美法系以不当得利为基础的返还请求权制度与大陆法系的不当得利制度有其共同特征，即一方受到损失；而另一方因此取得财产利益。但一般而言，中断磋商引起的只是一方遭受的纯粹经济损失，另一方并未因此获得利益。因此，不当得利制度说法也无法完全符合中断契约磋商责任的要件。 至于侵权责任与缔约过失责任说法是学界中争论最大的两大派别。叶金强教授正是侵权责任说的支持者之一。笔者有不同的看法。首先，缔约过失责任承担的前提是违反了先合同义务。 侵权责任是对法定一般注意义务的违反。而中断契约磋商责任双方同为存在信赖关系的当事人，中断方所违反的同样是我国《合同法》中有所体现的告知、开示等义务。其次，