违约金的性质与功能研究论文.docVIP

　　违约金的性质与功能研究论文 .freelages一词，杨良宜先生译为“议定赔偿”，实际上就是我们所说的违约金，只不过其更能反映出违约金的预定性而已。6根据美国权威法律辞书《布莱克法律词典》中的定义，“议定赔偿”是指“在合同中预定的，当一方违约时作为对另一方的实际损害赔偿的合理估计数额”(Liquidated damages: An amount contractually stipulated as a reasonable estimation of actual damages to be recovered by one party if the other party breaches)。7王军先生在其《美国合同法》一书中则直接将“liquidated damages”一词翻译为“违约金”，而且在书中还专门讨论了违约金条款的效力问题。8可见，英美法上的“liquidated damages”就是大陆法上的违约金，而其名称则更加清楚地揭示了违约金的预定性。 所以，从两大法系的立法和法律实践来看，违约金实际上就一种对违约损害赔偿的预定，其最本质的特征就是其预定性。违约金制度就是在订立合同时通过双方协议一致对违约损害赔偿责任进行预先确定的制度。 二、 违约金的性质 1、违约金性质的含义 “性质”一词，根据中国社会科学院语言研究所编著的《现代汉语词典》，原指“一种事物区别于其他事物的根本属性”。据此，违约金的性质的问题应当探讨的是违约金“是什么，或不是什么”的问题，即违约金的本质属性问题。但学界对这一问题的探讨却多有模糊之处，几乎所有的关于“违约金的性质”的讨论都不是按照这一原则进行的。众多的学者均将“惩罚性”或是“补偿性”，即违约金的功能当成了违约金的性质；而将违约金属于民事责任还是担保方式，即违约金的性质当成违约金的功能。9 实际上，根据最常用的定义方法，即“最邻近的属加种差”的方法。10违约金应当定义为“预先约定的违约的民事责任”。其中，“违约责任”是属概念或上位概念，“预先确定”是区别违约金和其他违约责任之种差。违约金的上位概念是违约责任，而违约金的上位概念是民事责任。所以关于“违约金是属于民事责任还是担保方式”的争论当属违约金的性质讨论的范畴，但这只是一种上位的讨论，还没有触及违约金最本质的属性。违约金的最本质属性应当是其预定性，即是合同缔结双方在订立合同时预先约定的。 当然，关于违约金属民事责任形式，还是担保方式的争论仍属违约金性质争论范围，所以我们首先分析违约金的民事责任属性。 2、性质之争 对于违约金的性质问题，学界历来就有责任说、担保方式说和折中说三种观点。11而现在持折中说的人越来越多。12而实际上，这三种观点只是责任说和折中说之间的争论。因为没有哪位学者回认为违约金只是一种纯粹的担保方式，将其认为是纯粹的担保方式与违约金在各国的运用并不相符。 折中说得到了较多学者的支持，并且其所阐述的理由或依据也较以前更为充分，对责任说的反驳也较为有力。其具体理由重要有以下三点： 第一，违约金具有从属性。违约金一般依照违约金约款产生，而违约金是从属于合同债务的从债。因为保证、定金、抵押、质押等传统民法的担保方式也正是为主债实现而设立的从债，因而违约金具有担保性。第二，违约金的设立可以使当事人预先知道不履行的后果。在合同订立后，当事人对违约可能造成的损失以及承担责任的范围均能事先了解，当事人为了避免支付违约金，就必须正确履行合同。正是从这个意义上，违约金可以督促当事人严格履行合同，确保债权的实现。13 第三，责任说以伟约金债务人丧失清偿能力后的实际结果来否定违约金具有担保属性的理由不充分。担保不是保险，它只能在一定程度上起到维护债权人利益的作用，即使传统民法中的担保方式也不能保证债务人到期履行债务。14王利明先生在其修订版的《违约责任论》中仍持这种观点，只是将第三点理由改为：违约金可分为惩罚性违约金和补偿性违约金。由于惩罚性违约金的数额较多，且与违约可能造成的实际损失没有必然联系，因此此种形式更能有效地督促当事人履行合同。 持责任说的学者认为违约金与传统民法中的担保方式存在着本质的区别，它并不能确保债权人的债权最终得到清偿，而只有在债务人有清偿能力的情况下，才能起到一定的督促合同债权实现的作用。但这并不是因为违约金是一种担保方式，而正是所有的民事责任的一般的预防作用。15违约金与其他各种传统担保方式不同，它不是使债权人在订立合同时就掌握对方的一定财产作为满足自己债权的担保，而是在违约事实发生之后才开始兑现，一旦债务人丧失清偿能力，违约金也会和主债务一起陷入无法清偿的泥坑，自身都难以保障，自然就谈不上担保主债务了。16 正如有的论者指出：责任说与折中说意见相左源于两派对于担保的认识或理解不同。17按折中说，担保是“促